Kannattaako käyttää juristia?

Sitten vielä bonuskierros aiempaan postaukseen siitä, kannattaako julkisesta hankinnasta valittaa. Eli entä jos valittaa, kannattaako käyttää juristia?

Tämä kysymys on paljon vaikeampi ja olen parhaillaan tekemässä syvempää tutkimusta aiheesta. Markkinaoikeuden ratkaisujen perusteella on vaikeata päätellä, onko juristia käytetty valituksen tai vastauksen laatimiseen. Mutta tätä kirjoitusta varten lähdin siitä oletuksesta, että mikäli tuomitaan oikeudenkäyntikuluja, juristia on käytetty. Tämä ei ole mitenkään pätevä metodi, koska kuka tahansahan voi vaatia mitä tahansa oikeudenkäyntikuluiksi markkinaoikeudessa. Ja joskus markkinaoikeus on sillä päällä, että vaikka kuluja olisi vaadittu ja valitus menestyy, kuluja ei määrätä korvattavaksi. Mutta kokeillaan nyt edes:

Ylläolevassa kuviossa on huomioitu päätökset, jotka on tulkittu valittajan voitoksi (aina se ei tarkoita, että päätös kumotaan). Keltainen osa kuvaa tapauksia, joissa päätös on kumottu ja on tuomittu oikeudenkäyntikuluja. Punainen taas tarkoittaa, että päätös on kumottu, mutta ei ole tuomittu oikeudenkäyntikuluja. Vihreä on osasto “muut” eli esimerkiksi pelkät oikeudenkäyntikulut. Ylläolevan perusteella päättelisin siten, että markkinaoikeudessa kannattaa käyttää juristia, koska ainakin valittajan osalta tällöin on suurempi mahdollisuus saada päätös kumotuksi.

Kannattaako julkisesta hankinnasta valittaa markkinaoikeuteen?

Julkisia hankintoja koskeva “myytti” on, että valittaminen on helppoa ja riskitöntä. Hankintaprosessista valittaminen mielletään usein varsin pieneksi pahaksi, vaikka todellisuudessa prosessin kustannukset ovat valittajalle, hankintayksikölle ja tuomioistuimelle ja lopulta yhteiskunnalle merkittävät.

Siksi halusinkin tarkastella numeroiden valossa tätä hankintoihin liittyvää perusteesiä. Kannattaako oikeasti valittaa? Onko kysymys myytistä?

Juristin vastaus kysymykseen on: riippuu tilanteesta. Mutta jos katsotaan puhtaasti numeroiden valossa, valittajalla on merkittävästi suurempi todennäköisyys on hävitä kuin voittaa markkinaoikeudessa:

Kaikista vuoden 2015 valituksista vain 37 prosenttia menestyi. Tältä osin on hyvä huomata, että kysymys on oman määritelmän mukaisesta voitosta eli tämä ei tarkoita, että hankintapäätös olisi kumottu.

Markkinaoikeudessa kun on tyypillistä saada ns. Pyrrhoksen voittoja tai “nahkapäätöksiä” eli ratkaisuja, joissa hankintayksikön todetaan kyllä tehneen virheen, mutta hankintapäätöstä ei tällöin kumota. Tällöin ainoa asia, mitä valittaja saa, on kunnia ja “kohtuulliset” (lue: niin pienet että tuskin kattavat edes omia kulujasi) oikeudenkäyntikulukorvaukset. Mielestäni valituksen “kannattavuuden” kannalta on olennaista juuri se, että päätös saadaan nurin, jotta tarjouskilpailu saadaan uusiksi. Eli erotellaanpa nämä päätökset toisistaan todellisen “voittoprosentin” varmistamiseksi. Mikäli huomioidaan vain ne päätökset, joissa valituksen kohteena ollut hankintapäätös kumottiin, tilanne on vieläkin heikompi valittajan kannalta:

Ylläoleva on vielä aikamoinen yleistys vuoden hankinnoista. Yksi tapa tarkastella tätä on suodattaa hankintapäätökset ja niiden lopputulos markkinaoikeudessa arvon perusteella. Seuraavassa taulukossa on kuvattu hankintayksikön voittoprosentti suhteessa hankinnan arvoon:

Suomeksi sanottuna taulukko osoittaa, että mitä kalliimpi hankinta, sitä todennäköisempää on, että hankintayksikkö voittaa. Sinänsä tämä kuulostaa loogiselta, koska oletettavaa on, että suuremmassa hankinnassa valmisteluun käytetään enemmän aikaa ja resursseja kuin esimerkiksi pienempään hankintaan. Allaolevassa kaaviossa tämä näkyy vielä selvemmin:

Pienissä hankinnoissa eli alle 500.000 euron hankinnoissa voittomahdollisuudet ovat vielä aika hyvät, mutta tästä eteenpäin ero alkaa pienentyä hankintayksikön hyväksi. Noin kahden miljoonan euron hankinnan kohdalla tapahtuu jyrkähkö piikki hankintayksikön hyväksi, joka tasoittuu loppua kohden hieman.

Make your every shot count

Eli jos minulta kysytään, kannattako valittaa, vastaan, että numeroiden valossa ei kannata. Mutta eipä unohdeta sitä, että kysymyksessä on kuitenkin varsin vakava asia, sillä onhan tilanteita, joissa oikeasti loukataan jonkun osapuolen oikeusturvaa. Juristina minun on siten todettava, että valitusoikeutta on käytettävä, kun siihen on olemassa peruste. Eli valittaa pitää, mutta se ei kannata heppoisin perustein.

Tässä piilee juuri juristin ammattitaidon tärkein osapuoli: pitää tietää milloin valittaa ja milloin jättää valittamatta. Eli jutun yksityiskohtia tarkastelemalla pystyy hyvinkin päättelemään onko valituksella menestymisen mahdollisuuksia. Mutta sanoisin ylläolevan perusteella, että harkitsisin ehkä kahteen kertaan kalliista, monen miljoonan euron hankinnasta valittamista.

Ylläolevat tiedot perustuvat viime vuoden ratkaisuihin, eikä minulla ole tarkempaa dataa aiemmilta vuosilta (vielä).

Eli kysymys on myytistä

Otan nyt harvinaisen ei-juristimaisen mielipiteen ja toteaisin, että valittaminen ei kannata aina.  Se kannattaa vain tilanteissa, joissa juristi osaa tulkita oman kokemuksensa ja osaamisensa perusteella valituksen perusteet vahvoiksi.

Mistä alussa mainittu myytti sitten johtuu? Oma käsitykseni on se, että se juontaa juurensa ajoista ennen suurta hankintojen oikeusturvauudistusta, jossa säädettiin poikkeus yleiseen hallinto-oikeudelliseen periaatteeseen koskien oikeudenkäyntikuluja. Käytännössä siis oikeudenkäyntikuluriskiä kasvatettiin valittajan puolelta eli markkinaoikeus saattoi uudistuksen myötä tuomita valittajan maksamaan oikeudenkäyntikuluja aiempaa useammin. Ennen uudistusta oikeudenkäyntikulut hyvitettiin hakijalle (silloinen nimitys valittajalle) 34 prosentissa, kun taas hankintayksikölle kahdessa prosentissa ratkaisuista.

Eli valittajalla oli kahden prosentin riski joutua maksamaan oikeudenkäyntikulut. Tänä päivänä tuo riski on huomattavasti suurempi, eli on 41 prosentin mahdollisuus, että häviää ja joutuu maksamaan oikeudenkäyntikulut.

Ja entä paljonko maksetaan? Keskimäärin hankintayksiköt joutuvat korvaamaan noin 3968 euroa, kun taas valittajat joutuvat korvaamaan keskimäärin 2840 euroa. Valittajien luvussa on hyvä huomata, että siinä on mukana myös lausunnon antajan eli yleensä tarjouskilpailun voittajan oikeudenkäyntikulut.

Salon Hyötykäyttö Oy kaatoi eniten hankintoja vuonna 2015

Mikäli hankintayksikön vastapuolella on Suomen Terveystalo Oy tai Salon Hyötykäyttö Oy, on syytä olla varuillaan. Tekemäni tutkimuksen perusteella Salon Hyötykäyttö voitti eniten hankintariitoja vuonna 2015 Suomen Terveystalon ollessa hyvänä kakkosena.

Alla olevassa kuviossa on vuoden 2015 eniten markkinaoikeudessa voittaneet yritykset:

valittajat2bvoitot

Salon Hyötykäyttö Oy voitti erittäin mielenkiintoisen Lounaisen Suomen yhdyskuntajätteiden hyödyntämisen hankintarengasta koskevan valituksen. Yhtiö taas hävisi Rouskis Oy:tä koskevan sidosyksikköhankintoja koskevan valituksen. Hankintayksikköjen päätösten mukaan laskettuna näistä tulee yhteensä yhdeksän ratkaisua, joista Salon Hyötykäyttö Oy voitti viisi, voittoprosentin noustessa 55,5 prosenttiin. Euromääräisesti tässäkin tilanteessa Salon Hyötykäyttö Oy:n “kannatti valittaa”, koska valituksenalaisten hankintojen kokonaisarvo oli sata miljooonaa euroa. Oikeudenkäyntikuluja yhtiölle korvattiin 15.000 euron arvosta, kun taas yhtiö joutui maksamaan 8.000 euron arvosta oikeudenkäyntikuluja hankintayksiköille.

Suurimmat oikeudenkäyntikulut korvattiin yhteensä viime vuonna Martela Oy:jlle, jolle maksettiin yhteensä 17.000 euron edestä korvauksia kahdesta sen voittamasta ratkaisusta. Toisaalta taas Martela Oy joutui myös korvaamaan lähes 14.000 euron arvosta oikeudenkäyntikuluja yhdestä häviöstään.

Terveystalolla pelissä miljoonapotti

Markkinaoikeuden julkaistujen päätösten perusteella Suomen Terveystalo haastoi hankintayksikön eli kunnan tai kuntayhtymän markkinaoikeuteen kuusi kertaa vuoden 2015 aikana. Näistä kuudesta tapauksesta Suomen Terveystalo voitti neljä, eli voittoprosentti on varsin hyvä: 67 prosenttia, kun vuonna 2015 kaikista markkinaoikeuden ratkaisuista vain 37 prosenttia päätyi valittajan eli yrityksen hyväksi.

Suomen Terveystalolla oli myös hyvä syy riitauttaa kyseiset hankinnat, sillä yhteensä noiden riitautettujen hankinta-asioiden kokonaisarvo oli 69 miljoonaa euroa (kyseinen arvo on hankintayksikön ilmoittama pienin arvioitu kokonaisarvo). Suomen Terveystalon nostamissa jutuissa yhteenlaskettu tuomittujen uhkasakkojen määrä oli 170000 euroa.

Terveydenhuoltoalan yrityksistä Terveystalo oli omassa joukossaan. Näyttäisi siltä, että samalla alalla olevista yrityksistä muun muassa Med Group Oy teki yhden valituksen (häviö) ja Mediverkko kaksi (molemmat häviö) tekivät valituksia.

Strihl Scandinavialla tehokas prosentti

Kuten jo aiemmassa selvityksessä todettiin, vuonna 2015 hankintayksikkö oli varsin vahvoilla. Tämä näkyy myös yritysten tilastoissa, sillä vain kaksi yritystä ,Strihl Scandinavia AB ja Nextime Solutions Oy voittivat 75 prosenttia tehdyistä valituksista. Molemmat yritykset tekivät neljä valitusta ja voittivat kolme.

Yksikään toinen yritys ei yltänyt samoihin lukemiin. Merkittävää on myös se, että Strihl Scandinavia AB:n vireille saattamassa ratkaisussa MAO 3/15 markkinaoikeus määräsi hankintayksikön eli Imatran kaupungin maksamaan valtiolle myös seuraamusmaksua 20000 euroa. Tässä näyttäisi olevan kysymys vuoden ainoasta seuraamusmaksusta.

CGI Suomi Oy tehtaili eniten valituksia

Eniten valituksia tehtaili vuonna 2015 CGI Suomi Oy, joka valitti 13 hankintapäätöksestä. Näistä 12 kappaletta tuli Apotti-hankinnasta ja yksi Vantaan kaupungin SAP-järjestelmää koskevasta hankinnasta. CGI Suomi hävisi kaikki 13 kiistaansa. Samoin kävi kirjastojärjestelmähankinnoista valittaneelle Open Library Solutions Oy:lle sekä puolustusvoimien makuupussien suojapussien hankinnasta valittaneelle Dewellton Oylle: molemmat yhtiöt hävisivät markkinaoikeudessa seitsemän valitusta. Alla olevasta kuviosta näkyvät yritykset jotka valittivat eniten vuonna 2015:

valitusten2bm25c325a425c325a4r25c325a4

IT-yrityksistä parhaiten menestyi edellä mainittu Nextime Solutions Oy. Yhtiölle korvattiin 10.094 euron edestä oikeudenkäyntikuluja kolmesta voitostaan.
Kyseisessä selvityksessä ei ole voitu kattavasti selvittää valittajien kaikkia tytäryhtiörakenteita. Sen vuoksi on mahdollista, että joku yhtiö on ollut markkinaoikeudessa enemmänkin kuin mitä yllä on mainittu.

JIT 2015 ja vahingonkorvaus Osa I: Nyt tarkkana!

Ah, vahingonkorvausvastuun rajoittaminen sopimuksessa! Kyseessä on kohta, joka on takuuvarmasti keskustelunaihe juristien kesken sopimusta kuin sopimusta tehtäessä. IT-sopimuksissa sanoisin tämän olevan vielä aivan oma salatieteensä.

Vastuun rajoituslausekkeessa huolehditaan siitä kaikkein vaikemmasta tilanteesta, kun asiat menevät pahasti pieleen ja syntyy vahinkoa. Esimerkiksi toimittaja mokaa jossakin koodinpätkässä ja seurauksena ei ainoastaan toimitettava järjestelmä, vaan myös asiakkaan olemassaolevat järjestelmät saavat huutia. Tai kun asiakas teetättää oman osaamattomuutensa vuoksi työtä toimittajalla eikä suostu maksamaan. Vastuun rajoituksella tarkoitetaan sitä, että korvausvastuu tällaisessa tilanteessa rajoittuu johonkin tiettyyn määrään.

Sopimusneuvotteluissa vastuunrajoituksesta keskustelu voi lyhyessä ajassa osoittaa sen, minkälaisen kumppanin kanssa on sopimusta tekemässä. Mikäli korvausvastuuta pyritään rajoittamaan mahdollisimman tiukasti, voi vihiä siitä, että vahingon sattuessa osapuoli pyrkii “pakoilemaan” vastuustansa kaikissa mahdollisissa tilanteissa. Hollantilaisten laajasti viljelemä ilmaisu “finger pointing excercise” kuvaa hyvin tilannetta: kummallakin osapuolella syyttävä sormi osoittaa toista osapuolta. Kumppanuussuhteessa tällainen ei ole toivottavaa.

Toisaalta taas, mikäli osapuoli hyväksyy “heittämällä” esimerkiksi miljoonien eurojen ylärajan korvauksille, voi kyse olla siitä, että osapuoli haluaa sopimussuhteeseen epätoivoisesti eikä ymmärrä mihin on ryhtymässä. Tällöin tosipaikassa miljoonien luvatuilla korvauksilla ei tee mitään, kun maksaja on konkurssissa ja kaikki osaajat maailmalla muissa projekteissa.

Oman kokemukseni perusteella voisi todeta, että mitä suurempi ja kansainvälisempi toimija, sen tarkemmin korvausvastuu pyritään rajamaan. Tämä johtuu pääosin siitä, että näillä toimijoilla on vahva juristiosaaminen alalta ja siten myös kyky neuvotella. Kansainväliset IT-konsulttitalot ovat tässä vielä aivan omaa luokkaansa, mutta siitä pitänee kirjoittaa joskus myöhemmin.

Korvausvastuu poikkeaa JIT 2007 ehdoista merkittävästi

JIT 2015 ehtojen 11 kohdassa käydään perusteellisesti läpi, mitä korvauksia maksetaan ja miten. Siinä todetaan, että aiheutuneesta vahingosta on maksettava korvaus (11 Kohta (1)). Kohdassa (2) todetaan korvausvastuun koskevan myös viivästyskorkoja, jolloin maksajan täytyy siis maksaa rajoituksen päälle vielä korot (muuten viivästyskorkoja ei voisi periä). Lisäksi kohdassa (5) todetaan, että ainoastaan välittömät vahingot korvataan, tietyin, kohdassa (6) mainitun poikkeuksin. Kohdassa (3) todetaan, että

(3) Sopimukseen perustuva sopijapuolen vahingonkorvausvelvollisuus toiselle sopijapuolelle on mahdolliset viivästys-, palvelutaso- tai muut sopimussakot tai hyvitykset mukaan lukien yhteensä enintään toimituksen kohteen kokonaishinta. Jos toimituksen kohteena on toistuvaismaksuna laskutettava tuote tai palvelu, vahingonkorvausvelvollisuus on mahdolliset viivästys-, palvelutaso- tai muut sopimussakot tai hyvitykset mukaan lukien yhteensä enintään toimituksen kohteen laskennallinen 12 kuukauden hinta.

Verrataanpa tätä aiempaan. JIT 2007 ehdoissa korvausvastuu oli rajoitettu eri tavalla, joidenkin mielestä “per tapahtuma”:

Tilaajalla on oikeus saada vahingonkorvausta viivästyksestä tai muusta toimittajan sopimusrikkomuksesta aiheutuneesta välittömästä vahingosta siltä osin kuin vahingon määrä ylittää maksettavan sopimussakon ja palveluista sovitut palvelutasosanktiot. Mikäli viivästys tai muu sopimusrikkomus ja siitä aiheutunut vahinko ei ole aiheutunut toimittajan tuottamuksellisesta toiminnasta, vahingonkorvauksen enimmäismäärä on 7,5 prosenttia rikkomuksen kohteena olevien tuotteiden tai palvelujen hinnasta tai jatkuvan palvelun laskennallisesta kahdentoista (12) kuukauden hinnasta. Jos vahinko on aiheutunut toimittajan tuottamuksellisesta toiminnasta, vahingonkorvauksen enimmäismäärä on rikkomuksen kohteena olevien tuotteiden tai palvelujen kokonaishinta tai jatkuvan palvelun laskennallinen kahdentoista (12) kuukauden hinta. Tilaajalla ei ole oikeutta saada korvausta välillisistä vahingoista.

En ole aivan varma siitä, oliko JIT 2007 ehtojen vastuunrajoitus tarkalleen sanottuna tapauskohtainen eli vastuunrajoitus kertautuisi joka kerta kun uusi vahinko syntyy. Oikeuskirjallisuudessa asia on tulkittu näin, mutta muotoilu ei mielestäni ole ollut selkeä. Esimerkiksi on hyvin tyypillistä englanninkielisissä sopimuksissa todeta nimenomaisesti “per event”, eli suomeksi käännettynä esimerkiksi “kultakin vahinkokerralta”. Tuota mainintaa “per event” ei ollut mainittu JIT 2007 ehtojen englanninkielisessä versiossa. JIT 2015 -ehdoissa vastuunrajoitus on tuotteen tai palvelun kokonaishinta tai toistuvaismaksuna tehtävistä palveluista 12 kuukauden laskennallinen hinta. Tapauskohtaista rajoitusta ei enää ole. Tämä on merkittävä ero, joka tosin käytännössä on varsin “akateeminen”. Aika harvoin osapuoli jatkaa sopimussuhdetta sellaisen osapuolen kanssa, joka aiheuttaa koko korvauskaton laajuisen vahingon. Eli kultakin vahinkokerralta aiheutuva korvausvastuu toteutuu käytännössä harvoin, mutta tietenkin kun se toteutuu, se on tarpeen.

Kuten JIT 2007 ehdoissa, sopimussakot sisältyvät korvausvastuun rajoitukseen. Harkitsisin kyllä vielä sitä, hyväksyisinkö asiakkaana moisen rajoituksen. Sopimussakkojen tehtävä ei mielestäni ole olla vahingonkorvaus. Monet toimittajat tosin pyrkivät rajoittamaan vastuunsa pelkästään sopimussakkoihin ja sekään ratkaisuna ei ole kestävä: joskus esimerkiksi palvelutasokorvaus voi olla viisi euroa, kun vahinko voi olla 500.000 euroa. Tällöin asiakkaalle jää käteen viisi euroa toimittajalta ja loput 499.995 on maksettava omasta taskusta. Onneksi JIT 2015 ehdot eivät mahdollista tällaista tilannetta.

Mielenkiintoista on se, että aiemmin ollut 7,5 prosentin “tuottamuksesta riippumaton” korvausvastuu on poistettu. En koskaan oikein päässyt jyvälle mitä tällä korvausvastuulla tarkoitettiin, ilmeisesti kyseessä oli jonkinlainen viivästymysmaksu. En ole kuullut sopimuskohtaan vedotun kertaakaan.

Hyvä lähtökohta, käytä harkiten

Ylläolevasta huolimatta pitäisin JIT 2015 -ehtojen 12 kuukauden rajoitus on varsin kohtuullisena. Mielenkiintoista siinä on kuitenkin mielestäni se, että rajoitus on sama molemmille osapuolille. Tämä on käytäntönä myös yleinen, mutta vaihtoehtona on myös suhteuttaa korvausvastuut osapuolten suoritusvelvollisuuksiin. Asiakkaalla on loppujen lopuksi varsin vähän velvollisuuksia sopimuksen täyttämisessä, suurimpana ja keskeisimpänä on laskun maksaminen. Sen sijaan itse projektin tai palvelun toteuttaminen on pääosin toimittajan harteilla. Tietenkin asiakkaan pitää olla mukana ohjaamassa, mutta varsinainen toteutus on toimittajan tehtävä. Siten mielestäni toimittajan suorituksessa on enemmän riskiä.

Tämän vuoksi vaihtoehtoinen yleinen käytäntö on suhteuttaa toimittajan vahingonkorvauksen rajoitus maksettuun korvaukseen esimerkiksi siten, että asiakkaan vastuu on 100 prosenttia, kun taas toimittajan vastuu on 150-300 prosenttia maksetusta kokonaiskorvauksesta. Tässä vaiheessa viimeistään toimittajien lakimiehet hyppäävät takajaloilleen. Suosittelisin silti tällaista lähestymistapaa myös JIT 2015 -ehtoja käyttävälle hankintayksikölle, varsinkin, jos kysymys on merkittävästä strategisesta hankkeesta. Ja miksi? Siksi, että JIT 2015 yleisten ehtojen mukaisessa sopimuksessa asiakas saa vain rahansa takaisin, jos homma menee pieleen. Ongelma voi olla kuitenkin siinä, että rahojen takaisin saaminen ei lämmitä, jos projekti on joka tapauksessa pakko toimittaa.

Mielestäni tässä korostuu juuri julkisten hankintojen luonne. Koska toimittaja valitaan tarjouskilpailun perusteella ja monesti tarjoaja sattuu olemaan se halvin, joku toinen toimittaja ei välttämättä pysty toimittamaan samaa projektia samaan hintaan. Tällöin asiakas jää vaikeaan asemaan: rahat saadaan takaisin, mutta ne eivät riitä uuteen projektiin. Ja miksi tämä olisi toimittajan ongelma? Koska alun perin toimittaja on luvannut suorittaa asiakkaalle tietyn työn tietyn hintaan. Asiakas on luottanut lupaukseen ja siten tehnyt esimerkiksi valmisteluja tämän lupauksen perusteella. Mikäli homma menee mönkään, asiakas joutuu järjestelemään asiat uudelleen, pahimmassa käyttämään myös muita alihankkijoita valmistelemaan asian puolestaan. Kaikesta tästä syntyy kustannuksia. Jos asiakas saa vain rahansa takaisin, tällöinkään korvaus ei riitä kattamaan uutta hankintaa, ellei satu käymään niin onnellisesti että uudessa tarjouskilpailussa löytyy entistä halvempi tarjous.

Käyttökelpoisuus vaarassa

Vastuunrajoituslausekkeesta viimeistään käy ilmi, että JIT 2015 ehtoja ei tulisi ottaa mukaan tarjouspyyntöön ilman tarkkaa, tapauskohtaista harkintaa. Tämä on myös niiden ongelma: JIT 2015 ehtojen käyttöön tarvitaan lähes aina juristia. Yleisten ehtojen paras teho taas on mielestäni juuri “yleisyydessä” eli siinä, että ne voisi suhteellisen huoletta lisätä tarjouspyynnön osaksi. Tämä etu on ehkä nyt menetetty.