Selvitys: Yli puolessa hankintasopimuksista ei ole huomioitu tietosuoja-asetusta

Jit-Blogin työryhmä kävi läpi hankintailmoituksia viikon ajalta ja sai todeta, että GDPR tulee liian aikaisin hankintayksiköille. Lähes puolessa läpikäydyistä relevanteista sopimuksista ei ollut minkäänlaista mainintaa tietosuoja-asetuksesta.

Selvitys tehtiin Hilma-palvelun ja Hanki-tarjouspalvelun avulla. Kävimme läpi satunnaisotannalla 32 EU-hankintailmoitusta, joiden tietosuoja-aspektit analysoitiin. Otos on suhteellisen pieni lähinnä siksi, että tarkastelu haluttiin rajata sellaisiin sopimuksiin, joissa tietosuoja-asetuksen voimaantulolla olisi edes teoriassa vähäistä suurempaa merkitystä. Eli arviossa ei ole huomioitu esimerkiksi rakennusurakoita tai tavarahankintoja.

Vaikka määrä on pieni, on se mielestämme erittäin edustava otos keskeisimmistä sopimuksista, joissa tietosuoja-asiat tulisi olla huomioitu. Tämä johtuu siitä, että valitut sopimukset ovat sellaisia, missä on erittäin ilmeistä että sopimuskaudella käsitellään merkittävissä määrin henkilötietoja ja että siksi asiasta tulisi olla jotain sopimuksessakin. Joukossa on muun muassa ICT-sopimuksia ja muita palveluhankintoja.

Olisi väärin käydä läpi kaikki hankintailmoitukset ja laskea niistä miten GDPR tai tietosuoja ylipäätään mainittu. Tällöin saataisiin aikaan vinoutuneita lukuja kuten vaikkapa että “75 prosenttia hankinnoissa ei huomioida tietosuojaa”, koska tietosuoja-asetuksen merkitystä vaikkapa rakennusurakassa on turha ylikorostaa. On selvää, että käytännössä kaikissa sopimuksissa tulisi mainita jotain tietosuojasta tai sitten todeta yksinkertaisesti, että “henkilötietoja ei käsitellä”. Mutta katsoimme tärkeämmäksi keskittyä vain olennaisiin sopimuksiin.

Läpikäydistä 32 hankintailmoituksen liitteenä olleesta hankintasopimuksesta 19:sta ei löytynyt minkäänlaista mainintaa tietosuoja-asetuksesta.Näyttökuva 2017-11-18 kello 11.41.54

Määrä on merkittävä. Joko asiaa ei ole ymmärretty tai sitten se on kokonaan unohdettu. Tai pahimmassa tapauksessa asiasta ei ole vielä mitään tietoa. Näin iso määrä kertoo osaamisen puutteesta, varsinkin kun GDPR:n voimaantuloon on enää seitsemän kuukautta.. Tosin tietosuoja-asetus ei edellytä, että se mainitaan hankintasopimuksessa eli GDPR:n vaatimukset voi täyttää ilman mainintaa laista. Asetuksen mainitseminen sopimuksessa ei ole mikään itseisarvo. Siksi tarkastelimme myös tästä näkökulmasta analysoimalla sopimuksia 28 Artiklan vaatimusten täyttymistä. Tältä osin tulos oli otoksessa vielä huonompi:

nacc88yttocc88kuva-2017-11-18-kello-12-28-54.png Eli vaikka tietosuoja-asetus oli jollakin tavoin huomioitu sopimuksessa, hankintayksiköt eivät olleet vaivautuneet syventymään vaatimuksiin sen enempää. Artikla 28:n vaatimukset soveltuvat rekisterinpitäjä-käsittelijä-suhteeseen ja on siksi juuri hankintasopimuksessa olennainen tekijä. Yli 70 prosentissa sopimuksissa ei ollut mainintaa esimerkiksi riittävistä turvatoimista tai vaikkapa velvollisuudesta ilmoittaa tietoturvauhkista hankintayksikölle.

Vaikuttaisi siltä, että ajatusmallina on vieläkin, marraskuussa 2017, että “asia hoidetaan sitten myöhemmin”. Tämä on huolestuttavaa muun muassa siksi, että sopimuksen jälkikäteinen muuttaminen ei ole ongelmatonta.

Roolit jäävät määrittelemättä

Jos taas katsotaan yhtä keskeisintä sopimuselementtiä eli osapuolten rekisterinpitäjä-käsittelijä suhteen määrittelyä sopimuksessa, tulokset eivät myöskään ole rohkaisevia:

Näyttökuva 2017-11-18 kello 13.46.45 Vain 40 prosentissa sopimuksista sopijapuolten roolit oli määritelty eli todettu että esimerkiksi hankintayksikkö on rekisterinpitäjä ja toimittaja käsittelijä. On suuri mysteeri, miksi määritelmiä ei ole tehty. Pitääkö hankintayksikkö asemaansa esimerkiksi lainsäädännön valossa niin selkeänä eli että viranomainen olisi aina rekisterinpitäjä? Vai onko kysymys vain huolimattomuudesta? Niissäkin sopimuksissa, joissa on tietosuojalauseke, osapuolten roolit jäävät määrittelemättä melkein puolessa (45 %) tapauksista.

Laadullista arviointia

Hankintayksiköiden osaamista päästiin arvioimaan myös hankintaprosessin vaiheissa. Hanki-palvelun etuna on se, että sinne rekisteröidyttyään ja tarjouspyyntöä katsottuaan saa sähköpostiinsa myös vastaukset tarjoajien esittämiin kysymyksiin. Tarjoajilla näyttää olevan yleisesti selkeänä huolenaiheena monen muun ohella myös tietosuoja. Hankintayksiköiden vastaukset eivät ole mairittelevia. Perusymmärrys esimerkiksi suostumuksen merkityksestä tai muista käsittelyperusteista on olematonta.

Selvityksessä on siis katsottu tarjouspyyntöjen liitteinä olevia sopimuksia tai sopimusmalleja. On tietenkin mahdollista, että tietosuoja-asiat hoidetaan kuntoon sopimusvaiheessa eli että tarjouspyynnössä ei olisi koko sopimus. Tarjoajien palautteen ja kysymysten perusteella on kuitenkin päätettävissä, että tällainen lähestymistapa ei ole mitenkään suositeltava. Koska asia huolettaa tarjoajia, tulisi se olla selvästi kunnossa jo tarjouspyyntövaiheessa.

Joissakin tapauksissa hankintayksikkö on ottanut käytännökseen erillisen tietojenkäsittelysopimuksen laatimisen,. Vaikka mitään tarvetta tällaiselle erilliselle sopimukselle ei ole, se on kuitenkin tästä aineistoista parhaiten tietosuoja-asetuksen vaatimukset täyttävä malli. Mallina oli käytetty tätä kuntaliiton laatimaa versiota, mikä pyrkii varsin hyvin täyttämään tietosuoja-asetuksen vaatimukset. Jostain syystä markkinoille on osittain syntynyt harhaluulo, että tietosuoja-asiat vaatisivat normaalista sopimuksesta erillisen, oman sopimuksensa. Käytäntönä tämä ei ole suositeltavaa, koska tällöin itse sopimuksen suorittaminen ja henkilötietojen käsittely ovat juridisesti omat “maailmansa”, joka voi riitatilanteessa aiheuttaa merkittäviä ongelmia. On hyvä myös muistaa, että esimerkiksi artikla 28 vaatimusten täyttämiseen vaaditaan paljon myös asioita itse normisopimuksesta, koska sopijapuolten on esimerkiksi määriteltävä käsittelyn tarkoitus ja vaikkapa salassapitokäytännöt. Siksi erillisen sopimuksen laatiminen on vaarallista, koska on mahdollista että näin luodaan “tuplastandardi”.

Tutkihankintoja.fi näyttää hallinnon todellisuuden ja se suurimmaksi osaksi on tylsä

Julkisten hankintojen keskeisenä tarkoituksena on hallinnon avoimuuden ja läpinäkyvyyden lisääminen. Mutta jos totta puhutaan, ilman tutkihankintoja.fi -sivustoa julkiset hankinnat eivät täytä tehtäväänsä. Vaikka tarjouskilpailut ovat avoimia ja viranomaisilla on velvollisuus luovuttaa asiakirjojaan julkisesti saataville, vasta kun tämä hankintatieto kootaan yhteen paikkaan helposti käsiteltävään muotoon, voidaan puhua todellisesta läpinäkyvyydestä.

Olen itse siinä mielessä outo juristi, että pidän datasta ja numeroista, vaikka en kumpienkaan käsittelyssä ole mitenkään hyvä. Datan avulla juristi voi ottaa täysin uuden näkökulman jo olemassa olevaan asiaan. Vielä ei olla siinä vaiheessa, että data ja sen analysointi voisi korvata  juristia, mutta se voi olla merkittävä apu juristinkin päätöksenteossa. On ollut myös hauskaa huomata, että data antaa monesti samanlaisia tuloksia kuin kokenut juristi.

Läpinäkyvyyttä lisää

Avoimuus ja läpinäkyvyys on taas sitä syvintä demokratian ydintä. Kun kykenemme tarkastelemaan riittävällä tarkkuudella jokapäiväistä päätöksentekoa, voimme varmistua päätöksenteon oikeellisuudesta. Avoimuus on mielestäni sitä, että viranomaisten asiakirjat ovat lähtökohtaisesti julkisia. Läpinäkyvyys taas on vielä enemmän: mahdollisuus yhdistää avoimen asiakirjat helposti keskenään. Läpinäkyyvyden avulla pystytään muodostamaan käsitys siitä, miten viranomaiset toimivat ja mihin rahaa käytetään.

Tutkihankintoja.fi -sivuton kaltaisia palveluja tarvitaan todellisen läpinäkyvyyden saavuttamiseksi. Palvelu on tietyllä tavalla loistava. Se on helppokäyttöinen ja sillä saa helposti dataa nähtäville. Mutta samalla siinä on yksi erittäin iso puute. Palvelu ei vielä tällä hetkellä näytä riittävällä tarkkuudella hankintayksiköiden hankintoja. Hankintayksiköittäin tarkastelemalla näkee vain suurimpia hankintoja ja tietynlaisen “yleiskatsauksen”. Tällöin saa kyllä jonkinlaisen käsityksen, mutta “täyttä kuvaa” ei vielä muodostu.

Lisäksi hankintojen luokittelu on surkeata: asianajopalveluita on päätynyt luokitteluissa ties minkä luokan alle: henkilöstopalvelut, hallinnolliset palvelut, ICT-hankinnat, Koneet laitteet ja kuljetusvälineet tai matkustuspalvelut. Nämä tekijät voivat aiheuttaa vinouman: näyttää siltä, että palveluita on ostettu vähemmän kuin mitä alun perin oli tarkoitus.  Epämääräisesti ja vinoutuneesti esitetty data ei olekaan enää dataa vaan propagandaa.

Vasta kun lataat avoindata.fi -sivustolta jättimäisen, useamman sadan megatavun kokoisen ja satoja tuhansia rivejä sisältävän excelin, pääset tutkimaan toden teolla hankintojen ydintä. Käytännössä blogipostaustani varten jouduin lähes käsin poimimaan satojen tuhansien tiedonmurusten joukosta kaipaamani tiedot. Onneksi asianajotoimistoilla on velvollisuus mainita yhtiönsä nimessä “asianajotoimisto”, tämä helpotti tekstihakua merkittävästi! Excelin avulla pystyi suhteellisen nopeasti luomaan myös suhteita hankintayksiköiden ja virastojen välille ja näin pääsi käsiksi myös siihen, kuka oli hankkinut ja keneltä.

Tuo on juuri mielestäni tutkihankintoja -sivuston suurin puute: vasta excelin avulla päästään kysymään oleellisia kysymyksiä. Skaalaamaan mittasuhteita: ylätasolta yksityiskohtiin ja päinvastoin. Miksi yksi valtion virasto ostaa omalta lakimieheltään vuosittain noin 300 euron edestä lakimiespalveluita? Miksi merkittävä, yli sadan tuhannen euron ministeriön asianajokeikka on päätynyt erittäin pienelle, Helsingin ulkopuoliselle asianajotoimistolle? Miksi erään asianajotoimiston laskuja on useita samalle päivälle ja hankintayksikölle?

En halua herättä turhaa epäilystä, sillä todennäköisesti jokaiselle kysymykselle on olemassa järkevä ja tylsä selitys. Ensimmäisessä kysymyksessä vastaus on todennäköisesti että kyseessä on jokin kulukorvaus. Toinen kysymys voi johtua esimerkiksi asianajotoimistojen esteellisyyssäännöksistä, jonka seurauksena juttu saattaa päätyä monien mutkien jälkeen aivan muualle kuin oli alun perin tarkoitus. Vastaus kolmanteen kysymykseen voi olla esimerkiksi, että laskut on vain lähetetty tai maksettu samaan aikaan. Virastojen todellisuus on monesti paljon tylsempää kuin mitä iltapäivälehdet kirjoittavat.

Saiko valtio halvalla?

No entä ne isot asianajolaskut sitten? Jotkut asianajotoimistot “pääsivät” laskuttamaan ministeriöitä ja virastoja satojen tuhansien eurojen edestä. Syitä voi olla monia: jokin tietty iso valtion it-hanke joka vaatii erillistä juridista apua, oikeudenkäynti käräjäoikeudessa tai markkinaoikeudessa tai pelkästään suuren luokan asiantuntija-apu.

On vaikeaa ja lähes mahdotonta arvioida onko valtio maksanut liikaa vai ei. Satojen tuhansien lasku kuulostaa suurelta, mutta asianajajamaailmassa tuntihinnalla on merkitystä. Esimerkiksi suuren toimiston huippuosakkaan laskutus voi hipoa helposti kuutta sataa euroa tunnilta (+alv). Jos satojen tuhansien vastineeksi valtio on saanut tuhansia tunteja maan parasta asianajotyötä, kyseessä on ollut erittäin hyvä “diili” valtiolle. Tai sitten asianajajat ovat laskuttaneet ylihintaa.

Valtion tämän alan tarjouskilpailuja seuranneena voin todeta että ensimmäinen vaihtoehto on todennäköisempi: asianajotoimistoille on hyvää mainosta päästä avustamaan valtiota ja kovan kilpailun vuoksi hinnat ovat varsin edulliset. Kun mukana ovat maan ykkösrivin toimistot, kysymys on aika hyvästä diilistä.

Seuraavaksi kuntasektori?

On hienoa, että tutkihankintoja -sivusto on tehty. Muutamalla varsin kosmeettisella käyttöliittymäkorjauksella palvelusta saadaan erittäin hyvin tehtävänsä hoitava läpinäkyvyyden työkalu. Sivuston pitäisi jatkossa pystyä yhdistämään laskut myös kilpailutukseen jotta todellisesta läpinäkyvyydestä voidaan puhua.

Sivusto kuitenkin kattaa vain pienen osan Suomessa tehtävistä julkisista hankinnoista ja jossakin vaiheessa siihen olisi ehdottomasti lisättävä myös muut hankintayksiköt eli esimerkiksi kunnat tai seurakunnat. Tällöin puhuttaisiin todellisesta läpinäkyvyydestä julkisissa hankinnoissa.

Valtio hankki asianajopalveluita lähes kolmella miljoonalla eurolla vuonna 2016

Valtio on iso asiakas konsulteille. Tämä käy ilmi, kun tutkii tutkihankintoja-sivuston aineistoja. Kävin läpi valtion ostolaskuja vuodelta 2016 ja sain huomata että esimerkiksi erilaisista asianajopalveluista valtio maksoi useille eri toimijoille 2,9 miljoonaa euroa yhden vuoden aikana.

Suurimpana joukossa olivat asianajotoimistot, mutta myös erilaisille lakiasiain- ja vastaaville toimistoille maksettiin juridisesta avusta.

Eniten valtio maksoi asianajotoimisto Castren & Snellman Oy:lle, yhteensä noin 411000 euroa. Toiseksi eniten laskutti Borenius Asianajotoimisto (408.000 euroa) ja kolmanneksi eniten asianajotoimisto Bird & Bird Oy (286000 euroa). Top 10 laskuttajat näyttävät tältä:

Aa-tstot

Varsin tavanomaista on, että kaksi Suomen suurimmista asianajotoimistoista keikkuu listan kärjessä. Molemmat ovat “täyden palvelun taloja” jonka vuoksi on tyypillistä, että niiltä ostetaan juridisia palveluja laajasti. Silmiinpistävää on kuitenkin se, että tästä kymmenen parhaan joukosta puuttuvat kaksi “jättiä” eli Hannes Snellman (17., 33500 euroa) ja Roschier (16., 38500 euroa) . Suuriin toimistoihin luettava Krogerus on myöskin “vasta” listan 13. sijalla (58800 euroa). Syitä näihin puutteisiin voi vain arvella: voi olla, että esimerkiksi Roschier ja Hannes Snellman ovat vain strategisesti päättäneet keskittyä yrityspuolen asiakkaisiin tai sitten toimistot ovat jääneet tarjouskilpailuissa ulkopuolelle.

Laskutuksen perusteella ei voida päätellä ollenkaan sitä, mihin asioihin ministeriöt ja muut virastot ovat juridisia palveluja ostaneet. Pelkästään toimistojen nimien perusteella on vaikea arvata myöskään painotuksia, vaikka jotkut toimistot selvästi profiloituvat tietyn alan juridiikkaan.

 

Yhteenlaskettu summa perustuu siis ostolaskuihin, jotka ovat saatavilla avoindata.fi -sivustolla ja johon siis tuo tutkihankintoja -sivustokin perustuu. Tiedot on pyritty tarkistamaan ristiin tutkihankintoja -sivuston kanssa. Silti järjestelmä ei ole aukoton ja on mahdollista, että joukosta puuttuu laskuja. Kaikki käytetyt tiedot ovat täysin julkisia ja kaikkien saatavissa.

Oikeusministeriö suurin hankkija

Hankintayksiköiden näkökulmasta eniten asianajopalveluja käytti oikeusministeriö. Tämä on varsin loogista: ministeriö kun vastaa ehkä kaikkein “juridisimmista” lainvalmistelusta. Oletettavaa on että ainakin osa 880000 eurosta käytettiin erilaisiin asiantuntijaselvityksiin. Seuraavaksi eniten käytti Tulli (330000 euroa) ja Liikennevirasto (289000 euroa).

hNKINT

Oikeusministeriön hankinnat jakautuvat kolmen suuren laskuttajan kesken: Bird & Bird (202000 euroa), Borenius (216000 euroa) sekä Asianajotoimisto Fagerholm-Mård (125000 euroa). Tullia laskutti eniten Castren & Snellman (311000 euroa). Liikennevirasto oli iso asiakas Procope & Hornborgille (146000 euroa) ja HPP Asianajotoimistolle (96000 euroa).

On silti mielenkiintoista, että valtio käyttää näinkin paljon rahaa ulkopuolisten juristien käyttämiseen, koska sillä on myös aika liuta juristeja omasta takaa. Esimerkiksi yritysmaailmaan verratessa käytetty summa on asianajobudjettina kuitenkin varsin vaatimaton, jos valtiota vertaisi esimerkiksi yli 30 miljardin liikevaihtoa pyörittäviin yrityksiin.

Ostolaskujen perusteella ei pysty hahmottamaan, onko taustalla kilpailutus vai ei. Todennäköistä on, että jonkinlainen kilpailutus on tehty. Joukossa on myös kummallisuuksia, esimerkiksi erään toimiston samalle päivälle kirjatut neljä laskua, jotka jokainen erillisenä alittavat euromääräisen kynnysarvon (30000 euroa), mutta kokonaisuutena ylittävät sen roimasti. Tämä voi olla sattumaakin, eikä aineistosta voi varmistaa, mitä “laskukirjauspäivällä” tarkoitetaan. Kysymys voi olla joko maksupäivästä tai laskun päiväyksestä. Siksi on vaikeaa päätellä, onko hankintayksikkö pyrkinyt välttelemään hankintalain soveltamista kuten liikenne- ja viestintäministeriö viime vuonna.

Oikeuttaako tietosuoja-asetus hankintasopimuksen muutokseen?

Tietosuoja-asetuksen voimaantulo toukokuussa 2018 näyttää tulevan yllätyksenä monelle – varsinkin hankintayksiköille eli kunnille ja valtion virastoille. En halua missään tapauksessa vähätellä esimerkiksi  Julkisen hallinnon digitaalisen turvallisuuden johtoryhmän eli VAHTI:n tekemää hyvää tietoisuustyötä, mutta tosiasia on, että asetus tulee liian nopeasti. Esimerkiksi hankintojen ilmoituspalvelu Hilmassa on tällä hetkellä käynnissä vain yksi tarjouspyyntö jossa hankintayksikkö pyytää kartoitusta tietosuoja-asetuksen vaikutuksista.

Hannes Snellmanin senior counsel Outi Jousi katsoo Edilexiin kirjoittamassa artikkelissaan, että hankintayksikön tulisi huomioida tietosuoja-asetuksen vaatimukset kaikissa hankinnan vaiheissa. Lisäksi esimerkiksi hankittavan uuden tietojärjestelmän on oltava tietosuoja-asetuksen mukainen, eli sen pitää tarjota muun muassa sisäänrakennettua ja oletusarvoista tietosuojaa.

Outin kirjoituksen uutinen on huomio siitä, että tietosuoja-asetuksen vaatimukset voivat tarkoittaa myös olemassa olevien sopimusten muutoksia ja että tuollaiset muutokset voivat olla olennaisia muutoksia. Mikäli tietosuoja-asetuksen vaatimuksia ei ole huomioitu alkuperäisessä sopimuksessa, kysymyksessä voi olla sellainen tekijä joka olisi vaikuttanut tarjouskilpailuun. Jos hankintayksikkö muuttaa sopimusta toimittajan kanssa kilpailuttamatta sitä, kyseessä voi olla laiton suorahankinta, joka pahimmassa tapauksessa johtaa muutossopimuksen tehottomuuteen.

Olennaiset muutokset hankintalain mukaan

Hankintalain 136 §:n mukaan “Hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä.”

Kyseisen lainkohdan mukaan olennaisena pidetään sopimusmuutosta, jos

  1. muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
  2. sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
  3. muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
  4. sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla.

Yllä oleva lista on ainoastaan esimerkkilista ja olennaisena muutoksena voidaan pitää käytännössä mitä tahansa merkittävää sopimuutosta. On hyvä huomata, että taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille ei siis tarkoita pelkästään sitä että jokin tulee hankintayksikölle halvemmaksi vaan esimerkiksi sitä että toimittaja saa laskuttaa jostain enemmän kuin aiemmin. Eli jos esimerkiksi palvelua laajennetaan vaikkapa täyttämään tietosuoja-asetuksen vaatimukset, kysymys voi olla olennaisesta sopimusmuutoksesta.

Kyseisessä lainkohdassa on myös mainittu muutamia tilanteita, joissa hankintasopimusta tai puitejärjestelyä saa muuttaa. Sopimusmuutokset on sallittu, jos:

  1. se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta;
  2. alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle;
  3. muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
  4. alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle;
  5. kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen.

Yllämainittu toisen kohdan “lisätyön” arvo ei saa olla enemmän kuin 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Jos lisätöitä ja ennakoimattomia  muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvioidaan jokaista muutosta itsenäisenä eikä näillä muutoksilla saa kiertä lakia.

Vähäarvoinen sopimusmuutos tarkoittaa muutosta, jonka arvo on pienempi kuin 10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen tai palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakkasopimuksen tai käyttöoikeusurakan arvosta. Jos vähäisiä muutoksia tehdään useampia peräkkäin, peräkkäisten muutosten kumulatiivisen nettoarvon perusteella.

Huomionarvoista tuossa poikkeuslistassa on se, että siinä ei nimenomaisesti mainita lainsäädännön vaatimia muutoksia. Sen sijaan mainitaan ns. “olosuhdemuutokset” , joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida.

Tietosuoja-asetuksen vaatimat muutokset

No onko tietosuoja-asetuksen vaatimat muutokset sitten olennaisia? Se on tietenkin arviotava sopimuskohtaisesti. On selvää, että esimerkiksi kuljetussopimuksia tai yksinkertaisia bulkkitavarantoimitussopimuksia ei tarvitse suuresti muuttaa. Mutta muutoksia tarvitaan näihinkin.

Oma käsitykseni on, että esimerkiksi JIT 2015 -ehdot tai JYSE -ehdot eivät täytä GDPR:n toimitussopimukselle asettamia vaatimuksia koska niissä ei sovita esimerkiksi artiklan 28 edellyttämistä vaatimuksista toimittajille. Tämän vuoksi käytännössä kaikki olemassa olevat hankintasopimukset vaatinevat jonkin tason muutoksen toukokuuhun 2018 mennessä.

Esimerkiksi JIT 2015-ehdoissa todetaan että tuotteen tai palvelun on täytettävä sellaisen lainsäädännön vaatimukset, joka on voimassa sopimuksen tekohetkellä tai joka on silloin julkaistu ja säädetty tulemaan voimaan sopimuskauden aikana. JYSE 2014 tavarat ja palvelut ehdoissa todetaan että sen tulee täyttää Euroopan unionin suoraan velvoittavien säädösten, Suomen lakien ja asetusten sekä viranomaisten antamien määräysten vaatimukset.

Todennäköisesti jotkin pienet  muutokset täyttävät hankintalain vaatimukset eikä niitä voida pitää olennaisena sopimusmuutoksena. Pelkkien GDPR:n mukaisten sopimusehtojen lisääminen sopimukseen ei välttämättä vielä tee sopimusmuutoksesta olennaista. “Olennaisuuden” yksi määritelmä on se, että sopimusehdolla olisi voinut olla vaikutusta tarjouskilpailuun, jos se olisi ollut osa alkuperäistä tarjouskilpailua. Tunnettua on, että hankintayksikkö ei saa tehdä sopimuksiin muutoksia, jotka se olisi voinut ennakoida alun perin jo tarjouspyynnössä. Tunnettua on myös, että käytännön elämässä tällaisia vähäisiä muutoksia joudutaan muutenkin tekemään kilpailuttamatta.

Tietosuoja-asetus on hyväksytty 27.4.2016. Säännöstä oli valmisteltu pitkään, käytännössä jo vuodesta 2012. Hankintasäännöstö edellyttää hankintayksiköltä eräänlaista suunnitelmallisuutta. Siksi on vaikea uskoa, että tietosuoja-asetuksen voimaantulo olisi sellainen asia, jota hankintayksikkö ei olisi voinut huomioida jo ennen voimaantuloa tehdyissä sopimuksissa. Varsinkaan vuoden 2016 lopusta eteenpäin tehdyissä sopimuksissa.

Tietosuoja-asetuksen vaatimat muutokset esimerkiksi palvelun tai ostetun tavaran sisältöön ovat selkeästi olennainen sopimusmuutos. Jos esimerkiksi hankintayksikkö on hiljattain ostanut tietojärjestelmän, johon täytyy GDPR:n voimaantulon myötä tehdä runsaasti muutoksia, kysymys on selkeästi olennaisesta muutoksesta. Vaikka hankintalaissa sallitaan lisähankintojen tekeminen mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja mikäli tällainen aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä, kysymys on poikkeuksesta jota on tulkittava kapeasti.

Mikä tahansa vähäinen tekninen yhteensopimattomuus ei oikeuttaisi hankintalain mukaiseen lisätilaukseen. Tarkemmin tästä aiheesta voit lukea täältä. Lisäksi jos vastaostettu järjestelmä ei vastaa pitkään tiedossa olleita lainsäädännöstä tulevia velvoitteita, yllä mainittu “ennakoimattomuusehto” ei täyty.

Ylläolevan perusteella on siis varsin todennäköistä että seuraavien kuukausien aikana tullaan näkemään merkittävä määrä suorahankintoja, jotka joko täyttävät tai eivät täytä hankintalain vaatimuksia. Toivottavaa on, että hankintayksiköt pyrkivät kilpailuttamaan ne hankinnat joihin perustetta ei oikeasti ole. Hyvä puoli uudessa hankintalaissahan on se, että kansallisia kynnysarvoja nostettiin, joka tarkoittaa sitä, että esimerkiksi alle 60.000 euron ohjelmistohankintaa ei tarvitsisi kilpailuttaa. Lisäksi mikäli tekniset edellytykset täytyvät, hankintayksiköllä on mahdollisuus laajasti teettää lisätöitä, mutta tätä mahdollisuutta on kuitekin tulkittava kapeasti.

Roskapostisuodatus maksoi hankintayksikölle 50.000 euroa, koska tarjous myöhästyi

Markkinaoikeus antoi 12.9. erittäin mielenkiintoisen ja tärkeän ratkaisun koskien sitä, miten sähköpostitse tehty tarjous katsotaan saapuneeksi hankintayksikölle. Mielestäni kyseessä on pienoinen muutos aiempaan näkemykseen, tosin sillä vivahteella, että viestien sähköistä toimittamista säännellään hieman eri tavalla kuin esimerkiksi postitse lähetettyjä tarjouksia.

MAO 554/17 koski siis hankintaa, jossa tarjoaja lähetti tarjouksensa sähköpostitse siten, että se olisi perillä määräajassa klo 12. mennessä. Viesti ei kuitenkaan saapunut hankintayksikölle (tarkemmin hankintayksikön palvelimelle mutta ei mennä näin tarkasti yksityiskohtiin tämän enempää) kuin vasta 12.17 koska hankintayksiköllä oli käytössään sähköpostien suodatusjärjestelmä, jossa viestien tarkastaminen saattoi kestää jopa 60 minuuttia.

Koska tarjous ei saapunut ennen kello 12, hankintayksikkö yksiselitteisesti katsoi tarjouksen olevan myöhässä ja hylkäsi tarjoajan tarjouksen. Niinkuin pitäisikin aina myöhässä olevien tarjousten osalta. Yleinen käytäntö on ollut, että tarjoajien tasapuolisen kohtelun vuoksi yhdellekään tarjoajalle ei saa antaa lisäaikaa tarjouksen tekemiseen. Siksi tarjousten tulee olla tarkalleen vaaditulla kellonlyömällä perillä.

Meneekö perille vai ei?

Markkinaoikeuden mielestä ei ollut oikein, että viesti oli jäänyt saapumatta hankintayksikön ostaman suodatuspalvelun vuoksi. Tämä on mielenkiintoista, koska esimerkiksi sähköisestä asioinnista viranomaistoiminnassa annetun lain 8 §:n mukaan sähköinen viesti toimitetaan viranomaiselle lähettäjän omalla vastuulla. Viestin  lähettäjä vastaa  siitä, että hän käyttää asioinnissaan toimivaltaisen viranomaisen tai tuomioistuimen ilmoittamaa yhteystietoa. Lähettäjä vastaa myös siitä, että viesti tulee perille määräajan kuluessa, jos viestin toimittamiselle on asetettu jokin määräaika.

Kyseisen lain 10 §:n 1 momentissa todetaan, että sähköinen viesti katsotaan saapuneeksi viranomaiselle silloin, kun se on viranomaisen käytettävissä vastaanottolaitteessa tai tietojärjestelmässä siten, että viestiä voidaan käsitellä. Luotettavana selvityksenä viestin lähetysajasta voidaan pitää esimerkiksi viestiä välittäviltä palvelimilta sähköpostiviestin otsikkokenttiin kirjautuvia tietoja viestin saapumis- ja lähettämisajoista.

Lisäksi hallintolain 17§:n § momentin mukaan asiakirja toimitetaan asiassa toimivaltaisen viranomaisen asiointiosoitteeseen lähettäjän omalla vastuulla. Vastuu asiakirjan toimittamisesta on asiakkaalla (eli tässä tapauksessa tarjoajalla) silloinkin, kun asiakirjan perillemeno vaarantuu lähettäjästä riippumattomasta syystä, kuten kolmannen osapuolen toimien vuoksi. Esimerkiksi postin kulussa tapahtuneet häiriöt tai lähetin laiminlyönnit asiakirjan toimittamisessa eivät poista lähettäjän vastuuta.

Hyvin yleinen tapa on ollut ottaa yhteyttä hankintayksikköön viestin perilletulon varmistamiseksi. Siitä ei ole tietoa, onko näin tässä tapauksessa menetelty. Hankintayksikkö kuitenkin vastauksessaan viittaa siihen, että viestin lähettäjällä on ollut mahdollisuus tarkistaa viestin perilletulo puhelimitse.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 2014:172 alkuperäinen valituskirjelmä ei ollut lainkaan saapunut korkeimpaan hallinto-oikeuteen ja asiassa esitetyn selvityksen mukaan viranomaisen sähköpostipalvelimella oli ollut sähköpostiviestin lähettämisen aikana toimintahäiriö (joka ilmeisesti vaikutti viestien saapumiseen). Tässä tilanteessa KHO piti luotettavana selvityksenä viestin lähettämisestä selvitystä alkuperäisen viestin lähettämisestä määräajassa. Samoin korkeimman oikeuden ratkaisussa 2005:3  viestin katsottiin saapuneeksi perille vaikka oikeusministeriön järjestelmissä oli virhe, joka esti viestien saapumisen. Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2011:63  valituksen saapumisajankohtana oli pidettiin hetkeä, jolloin sen sisältänyt viesti oli saapunut käräjäoikeuden tietojärjestelmään, vaikka sitä ei ollut välitetty vastaanottajalle vaan se oli päätynyt roskapostikansioon.

Nyt markkinaoikeudessa ratkaisussa asiassa oli “hauskaa” se, että suodatusohjelman vuoksi sähköpostiviestit päätyivät ensin palveluntarjoajan suodatuspalvelimelle (klo 11.45) ja vasta sen jälkeen (klo 12.17) se oli jatkanut matkaansa hankintayksikön palvelimelle. Eli viestissä olevat tiedot ilmeisesti osoittivat viestin saapuneen kello 12.17 koska tällöin se oli ollut hankintayksikön järjestelmässä siten että sitä voidaan käsitellä. Viestiä oli yritetty lähettää useaan kertaan, ja vasta kolmas yritys meni läpi klo 12.17.

Hankintayksikön käyttämä palveluntarjoaja ilmeisesti lähetti jonkinlaisen tiedon viestin lähettäjälle siitä, että viestin on päätynyt suodatukseen. Eli tämän perusteella tarjoaja olisi ilmeisesti voinut jollakin tavoin reagoida tuohon viestin viivästymiseen.

Ylläolevien tapausten perusteella ymmärtänette homman juonen? Koska hankintayksikön järjestelmät olivat töpänneet, vika oli hankintayksikön, ei tarjoajan. Siksi hankintayksikkö ei olisi saanut hylätä tarjousta. Markkinaoikeus katsoi, että sähköposti liitetiedostoineen on vastaanotettu määräajassa hankintayksikön lukuun toimivalle suodatuspalvelimelle. Lähettävälle sähköpostipalvelimelle järjestelmä on kertonut , että viestin välittäminen on väliaikaisesti estynyt sähköpostin tarkastamisen vuoksi ja lähettävän palvelimen tulisi yrittää myöhemmin uudestaan.

Markkinaoikeus katsoi, että tarjouksen saapumisajankohtana on pidettävä hetkeä, jolloin sen sisältänyt viesti on saapunut hankintayksikön tietojärjestelmään. Ostopalveluna hankittua sähköpostin suodatuspalvelua on pidettävä tässä merkityksessä hankintayksikön tietojärjestelmänä. Esitettyjä lokitietoja voidaan pitää luotettavana selvityksenä viestin lähettämisajankohdasta. Markkinaoikeuden mielestä hankintayksiköllä on ollut ainakin mahdollisuus halutessaan tarkastella tarkastusviiveen vuoksi torjuttuja viestejä. Siten jo kyseiseen, hankintayksikön ulkopuoliseen tietojärjestelmään saapuvien viestien on katsottava olleen hankintayksikön saatavilla ja käsiteltävissä.

Kaiken kukkuraksi tarjoajan tekemä tarjous oli kokonaistaloudellisesti edullisin eli jos tarjous olisi katsottu ehtineen ajoissa, tarjoaja olisi voittanut tarjouskilpailun. Tämä tarkoitti sitä, että markkinaoikeus tuomitsi hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua 50.000 euroa tarjoajalle ja lisäksi korvaamaan 4000 euron oikeudenkäyntikulut. Voisi siis sanoa että joskus roskapostisuodatus kannattaa, mutta tällä kertaa ei. Jatkossa siis hankintayksiköiden kannattanee jollakin tavalla mainita tällaisen suodatuksen olemassaolosta tarjoupyyntöasiakirjoissaan.

On kuitenkin kysyttävä, miten moni ei enää nykyään yleisesti tiedä, että sähköpostiviestejä voidaan suodattaa vastaanottajien toimesta? Tarjoajien tulisi ehkä tämäkin ottaa huomioon tarjousta toimittaessaan viime tipassa, mutta tällä kertaa markkinaoikeus katsoi hankintayksikön olevan vastuussa virheestä. Ilmeisesti suurin syy tähän oli se, että kyseessä oli eräänlainen “este” tarjouksen tekemiselle. Yleisellä elämänkokemuksella olisi kyllä voinut päätyä toisenlaiseenkin ratkaisuun, kuten esimerkiksi allaolevassa tapauksessa postitse tehtyjen tarjousten osalta.

Postitse myöhästyt varmasti

Homma sillä selvä? No ei aivan.  Normaalilla postilla tarjousten lähettäminen näyttäisi olevan erilaisessa asemassa kuin sähköpostilla lähetetyt tarjoukset.

Ratkaisussa KHO 2010:67 ehdokkaat olivat lähettäneet osallistumishakemuksensa postitse. Hankintayksikkö oli pyytänyt tarjouksia toimitettavan postilokero-osoitteeseen eli ei siis fyysiseen postilaatikkoon tai kirjaamoon vaan postiin. Tuohon aikaan ja vieläkin postilokerot olivat käytännössä tiettyjä paikkoja Postin tiloissa johon postilokeroon tuleva posti kasattiin ennenkuin se toimitettiin perille. Näin oli myös tässä tapauksessa. Postit kerättiin tiettyyn “rullakkoon” postissa josta ne sitten toimitettiin perille hankintayksikön kirjaamoon.

Ehdokkaat olivat lähettäneet postinsa ajoissa oikein pyydettyyn postilokero-osoitteeseen. Ehdokkaat saivat myös Postilta kuittauksen että lähetys oli saapunut perille postilokeroon. Jostain syystä kuitenkin osa päivän lähetyksestä ei löytänyt perille vaan ne toimitettiin vasta seuraavana päivänä.

Nyt tässä vaiheessa varmaan arvelette ylläolevien sähköpostiratkaisujen perusteella miten kävi? Ehdokkaat saivat mehukkaat korvaukset? Ei! Korkein hallinto-oikeus katsoi nimittäin että osallistumishakemuksen lähettäjällä ja hankintayksiköllä on ollut mahdollisuus selvittää, onko osallistumishakemus saapunut kirjaamoon määräaikaan mennessä. Lisäksi tuomioistuin totesi että pelkästään sillä perusteella, että kaupunki on erikseen sopinut Itella Oyj:n kanssa postilokeronumerolla varustettujen lähetysten toimittamisesta kaupungin kirjaamoon, lähettäjän vastuuta ei ole tässä asiassa syytä arvioida toisin.

Eli vaikka ehdokkailla oli siis kuittaus siitä, että lähetys oli perillä, heidän olisi tullut vielä erikseen varmistua siitä että lähetys oli tosiaankin perillä. Asia, jota sähköpostitse lähetettävien viestin osalta ei tarvitse ilmeisesti tehdä. Tämä siitäkin huolimatta, että viestin vastaanottaminen oli tuoreen markkinaoikeusratkaisun tavoin ulkoistettu toiselle toimijalle ja toimijalta oli saatavissa luotettava selvitys siitä että lähetys on saapunut. Tragikoomisinta tuossa ratkaisussa oli vielä se, että osa ehdokkaista oli toimittanut itse hakemuksensa paikan päälle kirjaamoon ja siten päässeet mukaan. Merkittävä osa ehdokkaista myöhästyi hakemustensa kanssa Postin virheen vuoksi, vaikka heidän hakemuksensa olivat jo itse postilokerossa.

 

Lähteitä:

HE 17/2002 vp. sivu 37, 40, 41

HE 153/1999 vp.

 

Miten GDPR tulee huomioida hankintasopimuksessa? OSA II

Edellisessä osassa tarkastelimme yleisiä edellytyksiä GDPR:n huomioimiseksi hankintasopimuksessa. Tällä kertaa sukellamme suoraan tietosuoja-asetuksen vaatimuksiin ja erityisesti sen 28 artiklaan, jonka sisältönä on henkilötietojen käsittelijän velvoitteet ja se mitä sopimuksissa on sovittava näiden velvoitteiden osalta.

Tässä kirjoituksessa käsitellään pääosin tavanomaisinta hankintatilannetta, jossa toimittaja toimii käsittelijänä ja asiakas rekisterinpitäjänä. Vaatimukset koskevat mitä tahansa hankintasopimusta lajista riippumatta, ellet ole aivan varma että yhtään henkilötietoa ei käsitellä sopimusaikana. Tällaisesta ei voi kyllä todellisuudessa olla kovinkaan varma ikinä, joten järkevintä on viedä nämä asiat joka sopimukseen viimeistään nyt.

Typistäen sanottuna tietosuoja-asetuksen 28 artiklassa edellytetään rekisterinpitäjän ja käsittelijän välisessä sopimuksessa sovittavan ainakin seuraavista asioista:

  1. Käsittelyn kohde ja kesto:  Eli sopimuksen piirissä olevien henkilötietojen kuvaus (voi olla hyvin yleisluontoinenkin) ja kesto. Kestossa tulee huolehtia myös siitä, että henkilötietojen säilytysajat on myös sovittu.
  2. Käsittelyn luonne ja tarkoitus: Eli sopimuksen tarkoitus: asiakaspalvelu/it-palvelu/toimitussopimus ja se miksi henkilötietoja käsitellään: esimerkiksi “palvelun toteuttamiseksi hankintayksikölle”
  3. Henkilötietojen tyyppi ja rekisteröityjen ryhmät
  4. Rekisterinpitäjän velvollisuudet ja oikeudet: eli ne yleiset sopimusvelvoitteet mitä asiakkaalla on toimittajaansa nähden: esimerkiksi velvollisuus maksaa, toimittaa oikeita tietoja ja oikeus tarkastaa toiminta, saada tasokasta palvelua jne..

Sopimuksessa on sovittava erityisesti, että henkilötietojen käsittelijä käsittelee henkilötietoja ainoastaan rekisterinpitäjän antamien kirjallisten ohjeiden mukaisesti. Samaten henkilötietoja ei myöskään saa siirtää (luovuttaa, antaa pääsyä jne.) EU:n ulkopuolelle ilman rekisterinpitäjän nimenomaista lupaa. Tämä lupa voidaan kuitenkin antaa myös “yleisluontoisesti” eli jokaista tehtävää siirtoa tai esimerkiksi alihankkijan käyttöä ei tarvitse hyväksyä erikseen.

Salassapidosta sovittava

Tavanomaisesti hankintasopimuksissa on salassapitovelvoite ja tietosuoja-asetus edellyttää että tämä salassapitovelvoite ulotetaan koskemaan myös henkilötietoja. Kannattaa kuitenkin huomioida, että tämä ei tosin aina ole täysin ongelmatonta, sillä kaikki henkilötiedot eivät ole automaattisesti salassa pidettäviä: esimerkiksi henkilön sähköposti on harvoin salainen koska se on hyvin monen osapuolen tiedossa ja usein julkisestikin saatavilla. Salassapitosäännöksissä todetaan nimittäin usein, että tieto ei ole salassa pidettävä, mikäli se on julkisesti saatavilla muualta kuin sopimusosapuolelta. Siksi olisi hyvä erikseen mainita vielä sopimuksessa, että käsiteltävät henkilötiedot ovat salassapidettäviä siitäkin huolimatta että ne ovat julkisesti muualta saatavilla. Salassapitovelvoitteen tulee ulottua myös tietoja käsittelevään henkilöstöön.

Salassapidon yhteyteen olennaisesti liittyy velvoite vaatia, että käsittelijällä on käytössään riittävät “organisatoriset ja tekniset” toimenpiteet henkilötietojen käsittelyn turvaamiseksi. Tästä on tarkemmin säädetty asetuksen 32 artiklassa ja kysymys on pitkälti ns. tietoturvaosaston hommista eli heidän tulisi varmistaa, että käsittelijä/toimittaja on riittävän tasokas käsittelemään tietoja.  Artikla 32:n velvollisuuksiin  sisältyy muun muassa velvollisuus kyetä palauttamaan tiedot saataville nopeasti, salata henkilötiedot tarvittaessa sekä riittävä testaus ja valvonta turvatoimien osalta.

Käsittelijällä laaja avustamisvelvoite

Rekisterinpitäjällä on tietosuoja-asetuksen myötä runsaasti velvollisuuksia rekisteröityjä kohtaan. Rekisteröidyllä on myös runsaasti oikeuksia, jotka rekisterinpitäjä on velvollinen toteuttamaan. Tällaisia rekisteröityjen oikeuksia ovat esimerkiksi henkilön oikeus  saada pääsy tietoihinsa, poistaa tai oikaista tietoja tai oikeus siirtää tietonsa järjestelmästä toiseen. Vaikka nämä velvoitteet koskevat rekisterinpitäjää, ne tulee velvoitteet on hyvä ottaa huomioon myös hankintasopimuksessa jotta toimittaja pystyy avustamaan yllämainituissa tilanteissa.

‘Rekisterinpitäjä ei nimittäin voi vedota siihen, että tietoja ei voida esimerkiksi poistaa, koska “toimittajan järjestelmä ei siihen taivu”.

Tietosuoja-asetuksen 28 artiklassa on edellytetty, että toimittajan, toimiessaan käsittelijänä, on annettava tukea ja apua rekisterinpitäjälle jotta tämä pystyy täyttämään tietosuoja-asetuksen käsittelijälle asettamia vaatimuksia.  Käsittelijän on avustettava rekisterinpitäjää muun muassa seuraavissa toimenpiteissä:

  1. avustaa rekisteröityjen pyyntöihin vastaamisessa;
  2. henkilötietojen käsittelyn vaikutuksenarvioinnissa;
  3. tietoturvaloukkauksista ilmoittaminen viranomaisille ja rekisteröidyille;
  4. rekisterinpitäjän osoitusvelvollisuuden täyttämisessä

Neljännen kohdan osalta asetus edellyttää käsittelijää myös sallimaan  rekisterinpitäjän tai muun rekisterinpitäjän valtuuttaman auditoijan suorittamat auditoinnit, kuten tarkastukset liittyen osoitusvelvollisuuteen. Tämä voi olla aika usein ongelma erityisesti pilvipalveluja hankittaessa ja hyvästä syystä: toimittajat harvoin haluavat kenen tahansa käveleskelemään omissa konesaleissaan.

On tärkeää, että kaikki nuo yllämainitut avustamisvelvoitteet on mainittu sopimuksessa, sillä ne ovat toimittajalle sellaisia asioita, jotka vaikuttavat varmasti hinnoitteluun.

Tietojen hävittäminen

Sopimuksen päättyessä käsittelijän on rekisterinpitäjän valinnan mukaan joko poistettava kaikki henkilötiedot tai palautettava henkilötiedot rekisterinpitäjälle ja poistaa olemassa olevat jäljennökset. Lue tarkemmin poistamisesta täältä. Tietosuoja-asetus kuitenkin sallii henkilötietojen säilyttämisen muun muassa lainsäädännöllisen velvoitteen täyttämiseksi, eli esimerkiksi kirjanpitolainsäädännön, verolainsäädännön tai vaikkapa rahanpesulainsäädännön vaatimusten vuoksi.

Tyypillinen ongelma ovat varmuuskopiot, sillä useat toimittajat käyttävät joissain järjestelmissä vielä nauhavarmistusta ja nimenomaisesti juuri yhden asiakkaan yksittäisten tietojen poistaminen voi olla vaikeata. Jos käsittelijä säilyttää tietoja, on tällöinkin noudatettava asetuksen käsittelyperiaatteita kuten esimerkiksi tietojen minimointia tai käyttötarkoitussidonnaisuutta.

Poistamisesta tulee siis sopia sopimuksessa riittävän tarkasti, jotta yllämainitut velvoitteet täyttyvät.

Alihankkijoiden käyttö

Sopimuksessa on hyvä olla maininta myös siitä, saako toimittaja käyttää alihankkijoita. On selvää, että tietosuoja-asetuksen perusteella asiakas eli rekisterinpitäjä on velvollinen olemaan tietoinen varsin tarkalla tasolla siitä, mitä osapuolia sen toimittajat käyttävät alihankkijoina. En kuitenkaan suosittele, että jokaisesta alihankkijasta pitäisi sopia erikseen, koska se ei vain ole käytännöllistä. Vain keskeisimpien henkilötietoja käsittelevien alihankkijoiden vaihdoista tulisi sopia osapuolten kesken.

Tietosuoja-asetuksen 28 artiklassa edellytetään, että henkilötiedon käsittelijä eli toimittaja velvoittaa myös alihankkijansa noudattamaan GDPR:n vaatimuksia sekä sopimusta toimittajan ja asiakkaan välillä. Näistä kahdesta ensimmäinen voi olla helppo vaatimus neuvotteluissa, toinen tulee olemaan vaikeampi, koska jotkut alihankkijat eivät moiseen helpolla suostu.

Toimittaja on vastuussa alihankkijansa lainmukaisesta henkilötietojen käsittelystä. Tietosuoja-asetuksen mekanismit tarkoittavat sitä, että mikäli toimittajan alihankkija ei täytä lainmukaisia velvollisuuksiaan, toimittaja on jo pelkästään tietosuoja-asetuksen perusteella vastuussa tällaisesta rikkeestä. Siitä huolimatta on hyvä huolehtia sopimuksessa siitä, että vastuu alihankkijoiden käytöstä sovitaan oikein eli siten että toimittaja vastaa alihankkijoiden suorituksistaan kuten omistaan.

Alihankkijoiden käytössä on hyvä tiedostaa, että “hyvämaineinen”, “suomalainen” ja “perinteinen” toimittajakin voi käyttää alihankkijoinaan yllättäviä tahoja. Jos esimerkiksi käyttämällä suomalaista toimittajaa automaattisesti ajattelee, että kaikki henkilötiedot pysyvät Suomessa, saattaa yllättyä. On hyvin tyypillistä, että tietoja tallennetaan pilvipalvelutarjoajien palvelimille ympäri maailmaa, vaikka “palvelu” vaikuttaisikin olevan Suomessa tai Euroopassa. Esimerkiksi Amazonin Web Services on niin suosittu ja ylivoimainen suorituskyvyltään ja hinnaltaan, että sitä käytetään erittäin laajasti palvelujen alustatoimittajana. Siksi on sopimusta laadittaessa hyvä selvittää riittävän perinpohjaisesti, missä tietoja tullaan säilyttämään käsittelyn lisäksi.

Se, että henkilötiedot ovat ympäri maailmaa ei ole tietosuojan näkökulmasta mikään ongelma, mutta on tärkeätä ymmärtää, että mikäli henkilötietoja säilytetään, luovutetaan tai edes katsellaan ETA-alueen ulkopuolelta, sopimuksessa tulee huolehtia riittävistä suojamekanismeista, kuten komission mallilausekkeista tai Privacy Shieldistä. Tietojen siirtoa ulkomaille käsitellään laajemmin seuraavassa GDPR Hankintasopimuksessa -postauksessa.

Pitääkö nämäkin tiedot poistaa? Eli mitä tehdä kun joku pyytää tietojaan korjattavaksi tai poistettavaksi

Rekisterinpitäjällä on laajalle ulottuva velvollisuus huolehtia siitä, että hallussa olevat henkilötiedot ovat ajan tasalla, että henkilötietoja ei kerätä liikaa eikä säilytetä liian kauan. Tämän lisäksi rekisteröidyllä, eli henkilöllä jonka henkilötietoja rekisterinpitäjällä on hallussaan, on oikeus yleisen tietosuoja-asetuksen (tutummin GDPR) nojalla saada henkilötietonsa poistetuksi tai korjatuksi.

Henkilötietoja pitää poistaa silloin kuin ne eivät ole enää relevantteja eivätkä anna oikeaa kuvaa henkilöstä. Henkilötietoja pitää oikaista kun tiedot eivät ole oikein. Sekä oikaisu ja poistaminen voidaan tehdä joko rekisterinpitäjän toimesta tai kun rekisteröity itse sitä vaatii. Tavoitteena on siis se, että henkilötietoja ei säilytetä “varmuuden vuoksi” ja että vanhat tiedot hävitetään “häiritsemästä”.

Mutta missä laajuudessa? Tietosuoja-asetus antaa hieman viitteitä siitä, milloin tietoja saa säilyttää siitä huolimatta että niitä vaaditaan poistettavaksi. Yksi keskeisimmistä opeista tulee muutaman vuoden takaisesta Google Spain -ratkaisusta jossa monen muun asian ohella EUTI katsoi, että henkilön tietoja oli poistettava, koska ne eivät olleet enää hänen kannaltaan relevantteja.

Google Spain -ratkaisussa oli kysymys siitä, että herra nimeltä Mario Costeja Gonzales halusi poistettavaksi vuosia vanhan uutisen pakkohuutokaupasta joka liittyi velkaan jota hän ei ollut maksanut ajoissa. Herra Costeja oli kuitenkin myöhemmin maksanut velkansa. Hän ei halunnut, että tämä uutinen tuli näkyviin kun hänen nimellään teki Google-haun. Koko ratkaisun suurin ironiahan on juuri se, että herra Costeja tullaan nyt ja aina muistamaan juuri tuosta kyseisestä hakutuloksesta ja ainakin hänen nimensä on piirtynyt monen tietosuojajuristin muistiin ikuisiksi ajoiksi. Herra Costeja vaati Googlea ja uutisen julkaisseen La Vanguardia -lehteä julkaisevan yhtiötä poistamaan uutiset ja linkin hakutuloksista. Asia päätyi lopulta Euroopan Unionin tuomioistuimeen joka totesi, että Googlen on poistettava linkkinsä koska se ei ollut herra Costejan kannalta enää relevantti. Mutta samalla tuomioistuin totesi, että lehdessä ollutta uutista ei tarvinnut poistaa koska “historiaa ei saa kirjoittaa uudelleen”.

Siksi tietosuoja-asetuskin lähtee siitä olettamasta, että mikäli henkilö pyytää tietojensa oikaisemista tai poistamista, pyyntöön on suostuttava, ellei ole olemassa joku syy siihen että oikaisua ei voi tehdä. Minä en esimerkiksi voi mennä ja pyytää ala-asteen kolmannen luokan koulujenvälisen hiihtokilpailun viidettä sijaa muutettavaksi ykköspalkinnoksi, koska se ei vain ole totta. Sen sijaan, mikäli nimeni olisi kirjoitettu tuloslappuun väärin (kuten se yleensä on) ja kaikki nämä vuodet joku tuntematon Pasi Mökkylä on saanut kunnian viitossijastani, voin vaatia nimeäni korjattavaksi ja kunniani palautettavaksi.

Toinen yleinen syy, miksi tietoja ei poisteta tai oikaista voi olla se, että on olemassa joku lakiin perustuva velvoite säilyttää tiedot. Tämä yrityksissä tarkoittaa yleensä esimerkiksi kirjanpitolakiin tai verotuslainsäädäntöön liittyvää velvoitetta säilyttää tietyt tiedot kymmenen vuotta tai esimerkiksi palkka- ja eläketiedot ties kuinka pitkään. Viranomaisille tarkoitetussa VAHTI-ohjeessa todetaan, että oikeutta tulla unohdetuksi ei sovelleta lakisääteisiin rekistereihin. Tietojen poistaminen niistä ei ole mahdollista lakisääteisen tehtävän suorittamiseen liittyvän käsittelyn yhteydessä. Eli ei, en voi vaatia verottajaa poistamaan kaikkia tietojani minusta ja sen jälkeen väittää, että ei minulta olisi saanut periä veroja viimeisen viiden vuoden ajalta.

Lisäksi tietosuoja-asetuksessa todetaan, että henkilötiedot on poistettava, mikäli henkilötietojen käsittely perustuu suostumukseen ja henkilö peruuttaa suostumuksensa. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että tällöinkään kaikki tiedot tulisi poistaa, vaan joitain tietoja voidaan säilyttää koska ne on kerätty laillisesti ja säilytykselle on jokin muu peruste (kuten vaikkapa se verolainsäädäntö).

Vaihtoehto poistamiselle on tiedon anonymisointi, mutta siinä täytyy olla erittäin tarkka, sillä tietosuoja-asetuksen näkökulmasta anonymisoinnilla on erittäin tarkat kriteerit (esimerkiksi nimen, osoitteen ja postinumeron poistaminen ei välttämättä riitä). Henkilötiedot täytyy muokata sellaiseen muotoon, että henkilöä ei voida mitenkään (ei edes yhdistämällä jostain toisesta rekisteristä) tunnistaa. Yleisesti ottaen voidaankin todeta, että anonymisointi on aivan oma taiteenlajinsa ja todennäköisesti helpompaa on vain poistaa tiedot.

 

 

Työryhmän mietintö: henkilötietolaki kumotaan, tilalle tietosuojalaki

Oikeusministeriön työryhmä esittää nykyisen henkilötietolain kumoamista ja tilalle uutta tietosuojalakia. Taustalla on EU:n 25.5.2018 voimaan tulevan tietosuoja-asetuksen kansallinen täytäntöönpano. Tämän lisäksi työryhmä esittää muutamia merkittäviä poikkeuksia tietosuoja-asetuksen soveltamisalaan esimerkiksi tiedonvälityksen ja julkisuusperiaatteen vuoksi.

Vaikka henkilötietolaki on tarkoitus kumota, se on toiminut perustana uudelle tietosuojalaille. Tietosuojalaki olisi kuitenkin ainoastaan tietosuoja-asetusta täydentävä laki. Pääosa sääntelystä tulisi siis tietosuoja-asetuksesta. Tällainen lähestymistapa ei ole tyypillistä Suomessa vaan tapana on ollut “kääntää” EU-säädökset kokonaan Suomen laeiksi. Tietosuoja-asetus on kuitenkin suoraan sovellettavaa EU-lainsäädäntöä joten mitään tarvetta toistaa asetuksen pykäliä kansallisessa laissa ei ole.

Esityksessä ehdotetaan tietosuoja-asetuksen säännösten soveltamista kattavasti kaikkeen henkilötietojen käsittelyyn, jollei laissa ole toisin säädetty. Tietosuojalaki yleislakina koskisi siten henkilötietojen käsittelyä laajasti yhteiskunnan eri sektoreilla. Lisäksi tietosuoja-asetusta ja tietosuojalakia sovellettaisiin sellaiseen henkilötietojen käsittelyyn, joka ei kuulu unionin lainsäädännön soveltamisalaan sekä osittain henkilötietojen käsittelyyn, joka tapahtuisi yhteisen ulko- ja turvallisuuspolitiikkaan liittyen.

Henkilötietolain lisäksi ehdotetaan kumottavaksi tietosuojalautakunnasta ja tietosuojavaltuutetusta annettu laki sekä asetus.

 

Tietosuojavaltuutetun toimistosta tietosuojavirasto

Tietosuojavaltuutetun toimisto ehdotetaan muutettvan tietosuojavirastoksi. Laissa ei kuitenkaan sinänsä ehdoteta perustettavaksi uutta viranomaista vaan muutaman organisatorisen muutoksen sisältävä nimenvaihdos.

Koska tietosuoja-asetuksen perusajatuksena on ollut rekisterinpitäjän osoitusvelvollisuus, tietosuojalautakunta lakkautettaisiin sen keskeisen lupatehtävän poistumisen myötä.

Tietosuojavirastossa olisi edelleen tietosuojavaltuutetun virka, joka toimisi viraston päällikkönä. Kasvavien asiamäärien sekä asioiden laadun ja laajuuden vuoksi tietosuojavirastoa vahvistettaisiin säätämällä, että virastossa olisi tietosuojavaltuutetun viran lisäksi yhden tai useamman apulaistietosuojavaltuutetun virka. Apulaistietosuojavaltuutettu toimisi omalla tehtäväalueella samoin toimivaltuuksin kuin tietosuojavaltuutettu.

Tietosuojavaltuutetun toimistolle annettaisiin laajat toimivaltuudet tehdä muun muassa tarkastuksia tietojen käsittelijöiden tiloissa, mukaan lukien myös kotona. Eli tarkastusta ei voisi kieltää vetoamalla kotirauhaan jos esimerkiksi serverit on kotinurkassa. Tietosuojavaltuutettu voi määrätä myös väliaikaisia rajoitteita tai jopa kieltää väliaikaisesti tietojen käsittelyn. Tällaisesta kieltopäätöksestä ei voisi valittaa.

Tietosuojaviraston sisällä valvontaviranomaisen päätöksentekoon liittyvää toimivaltaa jaettaisiin myös säätämällä, että virastossa toimisi valtuutettujen lisäksi seuraamuslautakunta. Seuraamuslautakunta koostuisi viidestä sivutoimisista jäsenistä ja, se käsittelisi hallinnollisen sakon määräämistä sekä pysyviä että määräaikaisia käsittelykieltoja koskevia asioita valtuutetun esittelystä. Seuraamuslautakunnan tarkoituksena on toimia yhtenä oikeussuojakeinona hallinnollisia sakkoja määrättäessä ja se voi tarpeen mukaan järjestää suullisia kuulemisia asian käsittelyn yhteydessä.

Muutoksia lehdistönvapauden turvaamiseksi

Työryhmä ehdottaa muutoksia henkilötietojen käsittelyyn tiedonvälityksessä. Pyrkimyksenä on helpottaa tietojen käsittelyä tilanteissa, joissa kysymys on henkilön asemaa, tehtäviä ja niiden hoitamista julkisyhteisöissä, elinkeinoelämässä, järjestötoiminnassa tai muussa vastaavassa toiminnassa kuvaavista tiedoista ja käsittely on yleisen edun mukainen ja käsittely oikeasuhtaista sillä tavoiteltuun oikeutettuun päämäärään nähden yleisen tietosuoja-asetuksen edellyttämällä tavalla. Tällainen käsittelyperuste on erillinen tietosuoja-asetuksen 6 artiklan mukaisista käsittelyperusteista (mun muassa henkilön suostumus, oikeutettu etu jne.).

Syynä kansalliselle poikkeukselle on se, että vastaava kohta on jo tällä hetkellä henkilötietolaissa. Pyrkimyksenä on siis vain säilyttää nykytilaa vastaava tila, jossa henkilötietojen käsittelyyn journalistisia tarkoituksia ja taiteellisen ja kirjallisen ilmaisun tarkoituksia varten sovelletaan säännöksiä, jotka liittyvät henkilötietojen suojaamisvelvoitteeseen ja vastaavasti rajoittaa tietyiltä osin tietosuojaviranomaisen näitä velvoitteita koskevia valtuuksia.

Käsittelyperusteen lisäksi lehdistön asemaa helpotetaan usealla eri poikkeuksella tietosuoja-asetuksen soveltamiseen. Esimerkiksi journalistisia, taiteellista tai akateemista tutkimusta varten kerätyn tiedon osalta ei tarvitsisi noudattaa 5 artiklan edellyttämää tietojen minimointia. Laissa kuitenkin edellytettäisiin, että henkilötietojen keräämisen ja muun käsittelyn olisi oltava perusteltua journalistisen taikka akateemisen, taiteellisen tai kirjallisen ilmaisun tarkoituksien kannalta.

Samaten tietosuoja-asetuksen 5 artiklan mukaisen henkilötietojen täsmällisyyden vaatimusta ei tarvitsisi noudattaa. Vastineparina tälle poikkeukselle ovat esimerkiksi sananvapauslain 3 luvun edelllyttämät vastine- ja oikaisuoikeudet sekä rikoslain kunnianloukkaussäännökset. Eli vaikka henkilö ei pääsisi “oikaisemaan” vanhoja tietojaan lehtien arkistosta, päätoimittajat ja toimittajat olisivat edelleen vastuussa siitä, että julkaistu tieto on oikeaa. Lisäksi rekisteröidyn oikeudet eivät tulisi sovellettavaksi ja siksi rekisteröidyllä ei olisi oikeutta vaatia virheellisen tiedon oikaisemista yleisen tietosuoja-asetuksen nojalla.

Myös säilytyksen rajoittamisen periaatteesta säädettäisiin poikkeus, kun henkilötietoja käsitellään journalistisiin tarkoituksiin taikka akateemisen, taiteellisen tai kirjallisen ilmaisun tarkoituksia varten. Henkilötietoja voidaan tarvita esimerkiksi journalistiseen taustamateriaaliin pitkältä ajalta, eikä tiedon säilytysaikaa voida näin ollen aina yksiselitteisesti määrittää.

Journalistisiin tarkoituksiin, akateemisen, taiteellisen tai kirjallisen ilmaisun tarkoituksia varten voisi lisäksi käsitellä myös henkilötietojen erityisryhmiin kuuluvia ja rikostuomioihin ja rikkomuksiin liittyviä henkilötietoja. Tällaisessa käsittelyssä tulisi kuitenkin edelleen noudattaa asianmukaisia suojatoimia. Henkilöllä ei myöskään olisi oikeutta vastustaa käsittelyä, vaatia tietojen käsittelyn rajoittamista, tietojen poistoa, tai oikeutta siirtää tietoja toiseen järjestelmään kun henkilötietoja käsitellään journalistisiin tarkoituksiin taikka akateemisen, taiteellisen tai kirjallisen ilmaisun tarkoituksia varten.

Journalistiseen tarkoitukseen henkilötietoja käsittelevät toimijat eivät myöskään olisi velvollisia ilmoittamaan tietoturvaloukkauksista rekisteröidylle, vaan ainoastaan viranomaisille. Viranomaiset voisivat tosin joissain tilanteissa edellyttää rekisterinpitäjää myös ilmoittamaan loukkauksesta rekisteröidylle.

Täysin vapaita kaikesta tietosuoja-asetuksen vaatimuksista eivät kuitenkaan journalistisiin tarkoituksiin käsittelevät toimijat ole. Muun muassa vaatimus tietojen suojaamisesta ja eheydestä sekä käsittelyn lainmukaisuudesta koskee edelleen näitäkin toimijoita ja joissakin tilanteissa myös toimitukset joutuisivat nimeämään tietosuojavastaavan.

Ikäraja vielä auki

Tietosuoja-asetus edellyttää, että ennen tietojen käsittelyä tietoyhteiskunnan palveluja tarjoavan toimijan on hankittava alle 16-vuotiaan vanhemmalta (tietosuoja-asetuksessa “vanhempainvastuunkantaja” joka lienee ilmeisesti yksi edunvalvojista) suostumus eli vain yli 16-vuotiaat saavat itse antaa suostumuksen. Työryhmä ehdottaa että ikärajaa laskettaisiin. Ehdotuksessa jätetään vielä avoimeksi lasketaanko raja 13 vai 15 vuoteen.

Työryhmä on pitänyt mahdollisena sekä 13 että 15 vuoden ikärajan asettamista ja aikoo tältä osin seurata muiden jäsenvaltioiden kehitystä. Työryhmän tavoitteena onkin, että ikäraja olisi mahdollisimman yhdenmukainen EU:ssa. Muussa tapauksessa tulisi ehdottaa säädettäväksi 15 vuoden ikärajasta joka on linjassa muualla lainsäädännössä omaksuttujen ikärajojen kanssa. Ruotsissa ikärajaksi on ehdotettu 13 vuotta.

Julkisyhteisöt eivät ole sakkojen piirissä?

Mielenkiintoisimpia asioita muiden ohella on se, että työryhmä ei ehdota mahdollisuutta määrätä hallinnollisia sakkoja viranomaisille tai julkishallinnon elimille samalla tasolla kuin yrityksillekin (eli 20 M€ tai 4 % liikevaihdosta). Tietosuoja-asetus sallisi myös mahdollisuuden määrätä kansallisesti myös sakoista esimerkiksi kunnille ja valtion virastoille, mutta Suomessa tätä vaihtoehtoa ei ilmeisesti käytetä. Ruotsissa tietosuojaviranomaisille on myös tarkoitus antaa mahdollisuus määrätä sakkoja myös viranomaisille ja julkishallinnon elimille, mutta sakkojen määrät tulevat ilmeisesti olemaan alhaisempia.

Rikosoikeudellinen vastuu muuttuu

Nykyinen rikoslaissa oleva henkilörekisteririkosta koskeva säännös ehdotetaan poistettavaksi kokonaan ja korvattavaksi uudella tietosuojarikosta koskevalla säännöksellä. Tämä johtuu pääosin siitä, että tietosuoja-asetuksen tuomat varsin raskaat hallinnolliset seuraamukset kattavat suurimman osan “rangaistustarpeesta”.

Tämän vuoksi tarpeelliseksi katsotaan vain säätää sellainen menettely rangaistavaksi, jossa esimerkiksi rekisterinpitäjän tai henkilötietojen käsittelijän palveluksessa oleva henkilö tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta hankkii (urkkii) henkilötietoja vastoin niiden käyttötarkoitusta. Rangaistussäännös tulisi sovellettavaksi ainoastaan tilanteessa, jossa henkilön ei voida katsoa toimineen rekisterinpitäjän tai henkilötietojen käsittelijän ominaisuudessa. Tällaisiin henkilöihin ei lähtökohtaisesti voida kohdistaa seuraamuksia suoraan yleisen tietosuoja-asetuksen perusteella.

 

Muita muutoksia

Yllämainittujen lisäksi tietosuojalakiin on tulossa muutamia muita täydennyksiä kuten

  • Vakuutusyhtiöille oikeus käsitellä rikostuomiohin liittyviä tietoja
  • Tieteellistä ja historiallista tutkimusta varten oikeus käsitellä erityisiä henkilötietoryhmiä koskevia tietoja (esim terveystiedot, sosiaalinen asema, poliittinen vakaumus ja rikostuomiot. Lakiin ehdotetaan tiettyjä suojatoimia joiden täyttyessä tällainen käsittely olisi sallittua
  • Tilastollisia tarkoituksia varten olisi edelleenkin mahdollista käsitellä erityisiä henkilötietoryhmiä koskevia tietoja

 

Oikeusministeriön työryhmän mietintö

Ruotsin mietintö SOU2017:39

 

Miten GDPR tulee huomioida hankintasopimuksessa? OSA I

Tietosuoja-asetuksen voimaantulo ensi vuoden toukokuussa aiheuttaa merkittäviä muutoksia organisaatioissa monen eri tekijän osalta. Yksi keskeisimpiä ajattelu- ja toimintatavan muutoksia on se, miten sopimussuhteet eri toimijoiden välillä järjestetään tietosuoja-asetuksen vaatimalla tavalla. Asetuksessa kun on nimenomaisia vaatimuksia toimittajan eli GDPR-kielessä käsittelijän ja asiakkaan eli rekisteripitäjän väliselle sopimukselle.

Tässä ensimmäisessä osassa tarkastellaan sitä, mistä tekijöistä asiakkaan ja toimittajan välinen suhde tietosuojan näkökulmasta muodostuu.

Keskity kumppanin valintaan

Kuten aina kaikissa sopimuksissa, terävän ja näppärän tekstin lisäksi myös kumppanin valintaan kannattaa kiinnittää paljonkin huomiota. Vaikka tietosuoja-asetus vyöryttää aiemmin lähes puhtaasti asiakkaan vastuulla olevia asioita myös käsittelijöille, asiakas on silti lähes aina ensimmäinen osoite, johon huomio kohdistuu ongelmatilanteissa. Siksi kumppanin valinnassa tulee kiinnittää huomiota erityisesti osapuolen tietosuojaosaamiseen.

Oman sopimuskokemuksen perusteella tietosuoja-asioiden avulla saa itse asiassa aika nopeasti selville sen, miten vakavasti otettava toimija on kyseessä. Vaikka myyntiesitteet olisivat hienot ja kiiltävät, jos sopimuksessa ei rittävän hyvin määritellä tietosuojaa koskevia edellytyksiä, kumppanin valitsemista kannattaa vielä harkita. Suurilla kansainvälisillä toimijoilla on tässä merkittävä etusija: niillä toiminta alkaa vähitellen olla varsin ammattimaisella tasolla. Suurien toimijoiden valinnassa on omia “taktisia” riskejä, kuten se, että suuren yrityksen toiminta voi olla hyvin jäykkää ja vain tiettyyn muottiin sopivaa. Voi olla myös vaikeata saada omaa toimialaa koskevia muutoksia läpi esimerkiksi siksi, että suuren kansainvälisen toimijan muut asiakkaat eivät moisia tarvitse.

Määritele roolit

Ensimmäinen tehtävä on selvittää osapuolten roolit ja sen mukaisesti myös vastuut sopimuksessa. Hyvänä lähtökohtana voisi pitää sitä, että asiakas on rekisterinpitäjä (“data controller”) eli osapuoli joka päättää, miten henkilötietoja käsitellään ja on myös ensisijaisesti vastuussa käsittelystä rekisteröidyille.

Tilanne ei kuitenkaan ole aina näin selvä ja on mahdollista, että toimittaja on rekisterinpitäjä. Yleensä tällaisissa tilanteissa kysymys on ns. “yhteishuoltajuudesta” eli siitä että sekä asiakas ja toimittajat ovat yhdessä rekisterinpitäjiä (ns. “yhteisrekisterinpitäjä”). Toinen vaihtoehto on, että sekä toimittaja ja asiakas ovat itsenäisiä ja erillisiä rekisterinpitäjiä (tällainen on tyypillistä esimerkiksi silloin, kun ostetaan asiakas- ja yhteystietoja omaan käyttöön). Hyvin harvoin eteen tulee tilanne, jossa pelkästään toimittaja olisi rekisterinpitäjä.

Mitä se sitten tarkoittaa sopimuksen kannalta? Sopimuksessa tulee selkeästi mainita että osapuoli A toimii rekisterinpitäjänä ja osapuoli B käsittelee henkilötietoja A:n lukuun. Esimerkiksi JIT 2015 ehdoissa lähtökohtana on se, että tilaaja (eli hankintayksikkö) on rekisterinpitäjä.

Alihankkijoiden käyttö vaatii luvan

Kun roolit ovat selvillä, voidaan tutustua tarkemmin GDPR:n vaatimuksiin. Tietosuoja-asetuksessa, itse asiassa tarkalleen 28 artiklassa, on määritelty tiettyjä asioita, joiden on löydyttävä jokaisesta sopimuksesta rekisterinpitäjän ja käsittelijän välillä.

Rekisterinpitäjä saa käyttää ainoastaan sellaisia käsittelijöitä, jotka toteuttavat riittävät tekniset ja organisatoriset toimet siten, että käsittely täyttää tämän tietosuoja-asetuksen vaatimukset. Eli toimittajan tietoturvan taso tulisi olla teknisesti ja myös toiminnan kannalta riittävällä tasolla suhteessa käsiteltävän tiedon laatuun. Tämä tarkoittaa sitä, että esimerkiksi henkilön terveystiedoilla on aivan erilainen suojaamisen tarve kuin esimerkiksi toimitusosoitteella.

Sopimukseen tulisi kirjata, että käsittelijä ei saa käyttää alihankkijaa tietojen käsittelyyn ilman rekisterinpitäjän lupaa. Mielenkiintoinen oma kysymyksensä on, mitä tarkoitetaan “käsittelyllä” eli tuleeko jokainen alihankkija hyväksyttää rekisterinpitäjällä? Lähtökohtana ei asetuksessa varmaankaan ole ollut, että esimerkiksi kuljetusyrityksen vaihtamiseen tarvitaan aina asiakkaan lupa. Asetuksen sallimassa riskiperusteisessa lähestymistavassa voisi esimerkiksi miettiä että käsittelyn kannalta keskeisten toimijoiden kuten esimerkiksi palveluntarjoajan hosting-alihankkijan vaihto vaatisi erikseen sopimisen.

Asetus tosin sallii myös ns. “yleisluontoisen” kirjallisen ennakkoluvan eli asiakas voi antaa toimittajalle oikeuden esimerkiksi tietyntyyppisten alihankkijoiden (vaikka juuri kuljetusyrityksen tai esim konserniyhtiön) vaihtamiseen tarvittaessa. Ennakkolupa ei kuitenkaan sekään ole “avoin kortti” vaan edellyttää käsittelijältä jatkuvaa asiakkaan informointia ja tarvittaessa asiakkaalla tulee olla oikeus myös vastustaa tällaisia muutoksia.

On selvää, että sopimuskumppanin lisäksi asiakkaan tulee ainakin jollain tasolla tutustua myös toimittajan keskeisimpiin alihankkijoihin, jotta ymmärretään, missä kaikkealla tietoa käsitellään ja minne päin maailmaa tietoa päätyy. Vaikka periaatteessa asian voi jättää kokonaan toimittajan päätettäväksi, käsittelijällä eli asiakkaalla tulee olla silti selkeä käsitys siitä käsittelyn laajuudesta ja toimintatavoista. Tämä on varmasti yksi isoista kiperistä kysymyksitä jatkossa, kun esimerkiksi monet it-toimittajat haluavat varmasti mahdollisimman laajasti itse päättää, miten toimintansa järjestävät (asiakas on harvoin paras asiantuntija toisen yrityksen bisneksen hoitamisessa). Siksi lieneekin järkevää luoda jonkinlainen vapaus toimittajalle järjestää toimintansa haluamallaan tavala ja jäykän muutosohjaamisen sijaan keskittyä siihen, että tietoa on riittävästi saatavilla ja vain keskeisimmistä muutoksista tulisi keskustella tai jopa sopia asiakkaan kanssa.

JIT ehdot vaativat muutosta

JIT 2015 ehdot eivät välttämättä aivan täysin vastaa tietosuoja-asetuksen vaatimuksia. Selvää on, että kaikissa nyt aloitettavissa ja käynnissä olevissa hankinnoissa tulisi huomioida tietosuoja-asetuksen vaatimukset, vaikka asetus ei olekaan vielä voimassa. Tämä johtuu siitä, että asetus tulee voimaan sopimuksen voimassaolon aikana joten sopimuksen tulee vastata 25.5.2018 tietosuoja-asetuksen vaatimuksia, mitään erillistä “siirtymäaikaa” sopimuksille ei ole.

Esimerkiksi kuntaliitto on ehdottanut tämänkaltaista “pikakorjausta” JIT ehtoihin perustuviin sopimuksiin:

Sen lisäksi mitä JIT 2015 Yleiset -ehtojen luvussa 18 on sovittu, Toimittaja noudattaa rekisterinpitäjänä tai henkilötietojen käsittelijänä kulloinkin voimassa olevan henkilötietolainsäädännön edellyttämiä velvoitteita.

Toimittaja vastaa siitä, että palvelu on kulloinkin voimassa olevan henkilötietolainsäädännön vaatimusten mukainen, ottaen erityisesti huomioon tietojärjestelmien oletusarvoisen ja sisäänrakennetun tietosuojan.

Toimittaja huolehtii käsittelemiensä tietojen asianmukaisesta suojaamisesta varmistaakseen tilaajan aineiston luottamuksellisuuden, eheyden ja saatavuuden.

Seuraavassa osassa tarkastellaan tarkemmin keskeisen tietosuoja-asetuksen 28 artiklan tarkkoja vaatimuksia hankintasopimusten osalta. On aika selvää, että yllämainittu lauseke ei kata kaikkia näitä vaatimuksia vaan laajempaa muokkausta tarvitaan. Tästä enemmän seuraavassa postauksessa ensi viikolla.

KKV näpäytti ensimmäisellä hankintaratkaisullaan syrjivää vertailuperustetta käyttänyttä hankintayksikköä

Sarjassamme, “enpäs muistanutkaan, että tällaistakin oli” sain kokea tällä viikolla kun kilpailu- ja kuluttajavirasto (“KKV”) antoi historiansa ensimmäisen julkisia hankintoja koskevan valvontaratkaisun. Vuoden alussa voimaan tulleen uuden hankintalain myötä kilpailu- ja kuluttajavirastolle suotiin oikeus valvoa julkisia hankintoja. Hankintalain 139 §:n mukaan jokainen, joka katsoo hankintayksikön menetelleen hankintalain vastaisesti, voi tehdä kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimenpidepyynnön menettelyn lainmukaisuuden tutkimiseksi.

KKV voi antaa havaitsemansa lainvastaisuuden johdosta hankintayksikölle huomautuksen tai muuta hallintolain (434/2003) 53 c §:ssä tarkoitettua hallinnollista ohjausta (kiinnittää huomiota, antaa huomautus tai toteuttaa muu hallinnollinen toimenpide). Laittomien suorahankintojen osalta KKV voi hankintalain 140 §:n perusteella kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon. EU-kynnysarvot ylittävien suorahankintojen osalta KKV voi myös tehdä markkinaoikeudelle esityksen seuraamusten, kuten seuraamusmaksun, sopimuskauden lyhentämisen tai hankintapäätöksen kumoamisen määräämiseksi. Sama koskee kansalliset kynnysarvot ylittäviä hankintalain liitteessä E tarkoitettuja palveluhankintoja tai käyttöoikeussopimuksia, jotka on tehty suorahankintana ilman laissa säädettyä perustetta. Menettely on erillinen ja itsenäinen varsinaisesta markkinaoikeuskäsittelystä.

On ollut pienoinen arvoitus, miten kärkkäästi KKV tulee hankintoja valvomaan, virastolla kun on muutenkin jo varsin isot vastuut harteillaan, sen tehtävänä kun on valvoa myös kilpailua ja kuluttajien oikeuksia. Ensimmäisen päätöksen perusteella ei voi sanoa muuta kuin että KKV teki todella komean hankintamaalin! Ratkaisu nimittäin puuttuu asiaan, joka on käytännössä useiden hankintatoimijoiden tunnustama epäkohta mutta johon on loppujen lopuksi pystytty varsin vähän puuttumaan oikeuskäytännössä.

Mistä oli kyse?

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän (Soite) etälääketieteellisten vastuulääkäripalveluiden kilpailutuksesta oli julkaistu hankintailmoitus 9.1.2017. KKV:lle tehdyn toimenpidepyynnön mukaan tarjouspyynnön vertailuperusteet suosivat käytännössä yhtä markkinoilla toimivaa palveluntuottajaa ja sulkevat pois muut potentiaaliset tarjoajat ja palveluntuottajat.

Tarjouspyynnön vertailuperusteet oli laadittu niin, että painotuksena oli 25 prosenttia hinnalle ja loput 75 prosenttia laadulle. Laatupisteet taas jakaantuvat seuraavasti: a) asiantuntemus ja kokemus 40 pistettä ja b) osoitetut taloudelliset säästöt 35 pistettä. Tarjouspyynnön mukaan hinnan osalta käytetään suhteellista vertailutapaa: ”edullisin hinta saa 25 pistettä, seuraavat tarjoukset pisteytetään kaavalla edullisin tarjottu hinta / tarjoajan tarjoama vertailuhinta * 25 pistettä”.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja sai kohdan ”Asiantuntemus ja kokemus etälääketieteellisten vastuulääkäripalveluiden tuottamisesta” osalta täydet laatupisteet (40 pistettä) tarjouspyynnössä asetettujen kriteerien täyttyessä. Jos yksikin asetetuista laatukriteereistä jäi täyttymättä, tarjoajan laatupisteet asiantuntemuksen ja kokemuksen osalta jäivät 0 pisteeseen.

Tekemiensä selvitysten perusteella KKV totesi, että vertailuperusteiden painotuksen vuoksi todennäköisesti vain yhdellä toimittajalla on mahdollisuus voittaa kilpailutus. Tämä johtui siitä, että asiantuntemusvaatimus koski sellaista osaamista, jota ei Suomessa ollut päässyt kertymään vielä monelle toimijalle edellytettyä määrää. Tämän seurauksena toimittaja voi käytännössä hinnoitella palvelunsa haluamallaan tavalla.

Päätöksessä KKV kiinnitti hankintayksikön huomion hankintalain 2 §:stä ilmeneviin hankintalain tavoitteisiin ja hankintalain 3 §:n mukaisiin periaatteisiin eli siihen, että hankintamenettelyn osallistujia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Hankintayksikön on myös toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. KKV katsoi, että hankintayksikön olisi tullut toteuttaa kilpailutus ja vertailuperusteiden asettaminen tavalla, joka mahdollistaa aidon kilpailutilanteen eri terveyspalvelutoimijoiden välillä, palveluiden laatua kuitenkaan vaarantamatta.

Miten niin tämä oli hienoa?

Julkisissa hankinnoissa on jo pitkään kytenyt “kirjoittamaton sääntö”, jonka mukaan soveltuvuusvaatimuksien asettamisesssa voi syrjiä todennäköisemmin kuin vertailuperusteita asetettaessa. Syy tähän on ollut selvä: jos vaatimukset laitetaan liian korkeiksi, moni toimija ei pääse mukaan ja näin joutuvat syrjityksi. Jos vaatimukset ovat todella tiukat, vain yksi toimija voi päästä tarjousvertailuun. Tämä on selkeästi syrjivää.

Sen sijaan on paljon vaikeampaa osoittaa esimerkiksi markkinaoikeudelle, että tarjoajaa on syrjitty, jos vertailuperusteet on laadittu korostaen jotain tiettyä ominaisuutta, jonka yksi toimija voi täyttää. Syy tähän on ollut usein se, että markkinaoikeuden mielestä tarjoaja voi aina kompensoida hinnalla tai muilla tekijöillä mahdollisia menetyksiä yhdessä vertailuperustekategoriassa. Hankintayksiköllä on myös aina ollut suhteellisen laaja harkintavalta liittyen siihen, miten hankitaan. Eli ajatuksen taustalla lienee, että tarjoajat voivat kilpailla samassa tarjouskilpailuissa eri tekijöillä: toinen hinnalla ja toinen laadulla ja se joka voittaa on joka tapauksessa hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisempi. Tämä sääntö ei ole täysin pitävä ja oikeuskäytännössä on ollut myös tilanteita, joissa yllämainitun tyyppisiä vertailuperusteita on katsottu syrjiviksi.

Tässä kyseisessä tapauksessa on pureuduttu juuri tähän ongelmaan mielestäni hyvinkin terävästi. Sinänsä vertailuperusteiden syrjivyys on ollut aika “räikeää” mutta on hyvin mahdollista että markkinaoikeudessa olisi päädytty toiseen ratkaisuun. Tosin yksi asia puhuu tätä vastaan: tarjouskilpailussa hinnalle on annettu hyvin pieni merkitys (25%), joten tarjoajat eivät ole voineet helposti kompensoida pistemenetystä (25 pistettä halvimmasta hinnasta kun yhden vertailuperusteen täyttymisestä saa 40 pistettä). On siten mahdollista, että asia olisi saatu nurin myös markkinaoikeudessa, mutta oikeudenkäyntikuluriski on aika suuri, joten välttämättä valitusta ei kannattaisi heppoisin perustein lähteä tekemään.

Tässä mielessä siis KKV:n ensimmäinen ratkaisu on nappisuoritus. Ratkaisusta näkee, että asiaan on perehdytty riittävän hyvin. Ratkaisu on myös suhteellisen rohkea, koska ei ole aivan täysin varmaa, että tuomioistuin olisi ratkaissut asian samalla tavalla. Päätöksellä on varmasti myös ohjaava vaikutus, vaikka nyt kyseessä oli vain “huomion kiinnittäminen”. KKV vie siis hankintakäytäntöä mielestäni selkeästi “reilumpaan” suuntaan tavalla, johon tuomioistuin ei ole välttämättä aina pystynyt.

Siksi: ten points KKV, ten points!

Ratkaisun julkinen versio (pdf)

Aikaisempi artikkelini koskien tarjoajan ominaisuuksia vertailuperusteena

Milloin kannattaa valittaa?

Ovatko tietosi oikeasti siellä missä luulet niiden olevan?

Erilaisten sovellusten käyttäminen jättää meistä runsaasti jälkiä eri järjestelmiin ja siten myös esimerkiksi palvelimiin ympäri maailmaa. Yllättävää on se, että tuoreen tutkimuksen mukaan merkittävä osa erilaisten mobiilisovellusten keräämästä datasta, mukaan lukien henkilötiedoista, päätyy melko hallitsemattomasti minne sattuu.

Ranskan tietosuojaviranomaisen (CNIL) tutkimusyksikkö LINC tutki Android-mobiilisovellusten tietojen käyttöä ja erityisesti sitä, mihin tiedot leviävät. Tutkimuksessa syvennyttiin 400 ETA-alueella suosittuun Android-sovellukseen ja niiden keräämään tietoon.

Tutkimus kokonaisuudessaan kattoi 2000 erilaista sovellusta. Tutkimus tehtiin ohjelmistolla, joka pyrki analysoimaan, minne kaikkialle tietoja päätyy. Tutkimus on tehty ennen Safe Harbor-päätöstä ja osa sovelluksista on käyttänytkin Safe Harboria tietojen siirron oikeutuksena. Tutkijat tutkivat myös iOS-laitteiden taustajärjestelmiä ja päättelivät että vastaavanlaisia tuloksia olisi todennäköisesti saatavissa myös Apple-laitteiden tietojen siirrosta.

Yhdysvallat pääosassa

Tutkimuksessa havaittiin, että kaksi kolmasosaa sovellusten käyttämistä palvelimista sijaitsi Yhdysvalloissa. Suurin osa sovelluksista ei kysynyt käyttäjältä suostumusta siirrolle Yhdysvaltoihin ainakaan selkeästi. Tämän lisäksi neljäsosa palvelimista sijaitsi ns. “kolmansissa maissa” eli maissa joissa EU:n komission mielestä ei ole riittävä tietosuojan taso. Tutkimuksessa tunnistettiin sovellusten lähettävän tietoa ainakin Kiinaan, Hong Kongiin ja Venäjälle. Kuvaavaa on myös se, että ainoastaan yksi prosentti sovelluksista välitti tietoa ainoastaan ETA:n sisällä.

Mikäli sovellusten tarjoajilla ei ole riittäviä sopimuksia tai muita sitoumuksia Euroopan Talousalueen ulkopuolella sijaitsevalta vastaanottajalta, kysymys voi olla laittomasta tietojen siirrosta. Vaikuttaisi myös siltä, että vain 53 sovellusta tukeutui jo kuopattuun Safe Harboriin eli merkittävä osa siirroista tapahtui joko muilla keinoin tai ilman mitään turvakeinoja. Tutkijat toteavatkin yksikantaan, että heidän mielestään ainakin 9,5 prosenttia sovelluksista rikkoo tietosuojadirektiivin 25 artiklan mukaista tietojen siirtokieltoa. Siirtokiellolla tarkoitetaan siis sitä, että henkilötietoja ei saa siirtää ETA-alueen ulkopuolelle mikäli rekisterinpitäjä ei ole varmistunut riittävästä tietosuojan tasota eli esimerkiksi käyttänyt EU:n mallisopimusta tai Privacy Shieldiä. Toinen vaihtoehto on kysyä käyttäjältä suostumus tietojen siirtoon.

Vielä hälyyttävämpää oli kuitenkin se, että yli puolella tutkituista sovelluksista ei ollut tarjolla riittäviä tietoja tietosuojan osalta. Sovelluksissa ei ollut esimerkiksi riittävää ns. “privacy policya” eli tietosuojaselostetta. Eli käyttäjät eivät todennäköisesti tiedä tai ainakaan ymmärrä että heidän tietojansa voi päätyä ympäri maailmaa.

Olisikin mielenkiintoista tutkia, miten tärkeänä käyttäjät pitävät sitä, että heillä ei ole mitään tietoja miten heidän tietoja käsitellään ja siirretään maiden rajojen yli. Vaikuttaisi, että sovellusten suosio kuitenkin osoittaa sen, että käyttäjiä ei tämä asia näytä kiinnostavan, vaikka viimeaikaisten tutkimusten mukaan asia on toisin.

Halpa ja tehokas syö lainmukaisuuden

Tutkimus on hyvä osoitus siitä, millaisen haasteen kanssa tietosuojan osalta nykymaailmassa eletään. Henkilötiedot leviävät hyvin laajalle, koska kehittäjät pyrkivät hyödyntämään olemassa olevaa infrastruktuuria mahdollisimman tehokkaasti.

Esimerkiksi Amazonin, Googlen ja Microsoftin tarjoamat virtuaaliset palvelinratkaisut ovat hinnaltaan niin halpoja ja suorituskyvyltään niin tehokkaita, että lähes kaikki aloittelevat sovellusten kehittäjät käyttävät jotakin näistä jossakin osassa palveluaan. Ongelma näissä palveluissa on vain, että monet palveluista pyrkivät mahdollisimman tehokkaaseen tilankäyttöön ja saatavuuteen tarkoittaen käytännössä sitä, että tiedot levitetään ympäri maailmaa.

Monesti palvelun ostajalla ei ole edes mahdollisuutta vaatia, että tieto säilytetään jossain tietyssä maassa tai tietyssä palvelinsalissa. Syy tähän on selvä: kun palveluntarjoaja saa itse päättää miten tilaa käytetään tehokkaasti, hinta pysyy alhaalla.

Tässä on myös keskeisin kysymys tietosuojan kannalta, johon sovelluskehittäjät joutuvat jatkossa vastaamaan: miten varmistan, että informoin ja suojaan käyttäjää riittävän hyvin samalla kun pyrin tekemään tuotteen mahdollisimman halvaksi, ellei jopa ilmaiseksi? Yllämainitun tutkimuksen perusteella on selvää, että monet suositutkin sovellukset joutuvat jatkossa muuttamaan käytäntöjään rajusti jotta ne vastaisivat tietosuoja-asetuksen vaatimuksiin.

En haluaisi uskoa, että kysymys on täysin tahallisesta virheestä vaan enemmänkin tietämättömyydestä: kaikki kehittäjät eivät ehkä ymmärrä tietojen siirron merkitystä. Pikemminkin on varmaan niin, että vahvasti luotetaan siihen, että kun alla on luotettu tekijä kuten Amazon, homma on kunnossa. Tietosuoja-asetus ei kuitenkaan toimi näin, vaan vastuu on rekisterinpitäjällä eli näissä tilanteissa sovelluksen tarjoajalla.

 

Hukassa tietosuoja-asetuksen kanssa? Aloita tutustuminen näistä ilmaisista lähteistä.

Kolme myyttiä uudesta hankintalaista

Uusi hankintalaki astui voimaan vuoden alusta suurin lupauksin: pk-yritysten asema paranee! Ei enää jättihankintoja! Ei enää järkyttävää hintakilpailua pienyrittäjien selkänahasta! Nyt kaikki ostamaan suomalaista ruokaa ja työtä!

Hankintalain viimeisimmät uudistukset olivat osittain merkittäviä, osittain pieniä. Pienen tuumailun ja haastateltuani muutamia hankintojen superosaajia olen kallistumassa sellaiseen ajatukseen, että monilta osin toisin kävi. Mielenkiintoisena havaintona JIT-miehen salaisessa hankintaremmissä on ollut se, että kaksi suurinta ja mainostetuinta muutosta, eivät itse asiassa muuttaneet juuri yhtään mitään.

Hankintalaki joutui tahmeahkon valmistelun kohteeksi, suurimmaksi syyksi ilmeisesti taustalla käytyjen poliittisten vääntöjen vuoksi. Merkittävä muutos tuli mielestäni siihen, miten sidosyksikköhankintoja tehtiin. Siitä joskus myöhemmin. Mutta mielestäni muutama myytti on syytä murtaa.

Myytti numero 1: hankinnat on pakko jakaa osiin

BUSTED! Hankintalain 75 §:n mukaisesti:

Hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen erillisinä osina ja määritellä kyseisten osien koon ja kohteen. Jos hankintayksikkö ei jaa hankintasopimusta osiin, sen on esitettävä jakamatta jättämisen syyt hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä tai hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa.

No mitä tämä sitten tarkoittaa? Kiinnitin itse huomioita erityisesti siihen, että laissa ei itse asiassa suuresti pakoteta jakamaan hankintoja osiin. Hankintayksiköllä ei itse asiassa ole velvollisuutta jakaa hankintaa osiin vaan ainoastaan velvollisuus perustella se miksi hankintaa ei jaeta osiin. Tämä on olennainen ero siihen, miten asiaa on ehkä alun perin mainostettu: hankintoja pakotetaan jakamaan pk-sektorin hyväksi. Tärkeää on huomata, että hankinnan jakamatta jättäminen ei ole hankintalain 146 §:n mukaisesti valitusperuste. Eli kukaan ei voi valittaa markkinaoikeuteen siitä, että hankinta jätettiin jakamatta.

Mielenkiintoinen kysymys on kuitenkin se, voisiko hankinnasta valittaa silloin, kun hankintaa ei jaeta osiin ja sitä ei perustella mitenkään. Eli ilmeisesti tarjoajakandidaatti voisi valittaa siinä tilanteessa jakamatta jättämisen perustelemattomuudesta (huh! kapulakieltä!!!). No, tämä asiahan helposti ohitetaan sillä tavalla, että hankintailmoitukseen/tarjouspyyntöön otetaan lakoninen maininta tyyliin “hankintayksikkö on harkinnut asiaa ja katsonut että hankintaa ei voida jakaa osiin koska maailma on pyöreä”.

Myytti nro 2: Halvinta hintaa ei saa enää käyttää?

BUSTED! Toinen selkeä myytti on liittynyt siihen, että “halvinta hintaa” ei voisi enää huomioida hankinnan päätöksentekokriteerinä. Moni osapuoli onkin ehtinyt julistamaan, että “puhdas hintakilpailu on kuollut”. Kuitenkin hankintalain 93 §:n mukaan:

Tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Jos hankintayksikkö käyttää muissa kuin tavarahankinnoissa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena ainoastaan halvinta hintaa, sen on esitettävä tätä koskevat perustelut hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä taikka hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa.

Kuten hankintojen pilkkomisen osalta, tässäkään kohdin hankintalaki ei täsmällisesti kiellä käyttämästä halvinta hintaa valintakriteerinä. Laki vain velvoittaa hankintayksikköä perustelemaan tilanteet, joissa valintaperusteena käytetään halvinta hintaa. Tästäkään ei voida valittaa markkinaoikeuteen. Samaten hankintailmoitukseen/tarjouspyyntöön voidaan ottaa toteamus siitä, että asiaa on harkittu ja on päädytty siihen, että halvinta hintaa käytetään.

Eli halvinta hintaa voi edelleen käyttää. Ja todennäköisesti lain vaatimukset täyttyvät erittäin lakonisellakin perustelulla, koska hinnan käyttämisestä ei voi valittaa markkinaoikeuteen.

Myytti nro 3: kansallisen kynnysarvon nostaminen suosii pienyrityksiä

BUSTED/TOTTA Kansallinen kynnysarvo nostettiin 60000 euroon ja samalla uskottiin, että monen yrityksen ja hankintayksikön työ helpottuu kun ei tarvitse tehdä niitä tarjouspyyntöasiakirjoja vaan voi ostaa suoraan paikalliselta yrittäjältä.

Kunhan vain hinta on sitten alle sen 60000 euroa (vink vink)

Hintakikkailuahan on harrastettu maailman sivu, esimerkkiä näytti hiljattain maamme ministerötkin liikenneverkoselvityksen hankinnoissa.

Myönnetään, 30.000 euron raja oli todennäköisesti liian alhainen, kilpailuttamisen kustannukset saattoivat olla joskus yli kymmenen prosenttia koko hankinnan arvosta. Eikä varmaankaan ole olemassa taianomaista lukua, jolloin hyödyllisyys ja tehokkuus kohtaavat. Jokainen kansallinen kynnysarvo on tähän saakkakin vedetty ainakin osittain “hatusta” jotta politiikot saataisiin tyytyväisiksi.

Muistan “ainoan oikean” hankintalain voimaantulon ajalta (eli kymmenen vuoden takaa, kynnysarvo säädettiin tuolloin 15.000 euroon) tarinan, joka kiteytti minulle miksi hankintalakia tarvitaan. Suomen yrittäjien edustaja totesi tuolloin, että aiemmin oman kuntansa seuraavan talven lumenhoitourakat sai itselleen kun muisti oikeaan aikaan viedä rakennusvirastoon viiden kympin viskipullon. Kunnes joku ulkopaikkakuntalainen keksi viedä kuudenkympin pullon (hinnat muutettu euroiksi). Sitten se kilpailuttaminen alkoikin tuntua hyvältä vaihtoehdolta.

On selvää, että kynnysarvon nosto on vienyt pimentoon selviä mahdollisuuksia monelta yritykseltä. Jos jokin hankintayksikkö tekee esimerkiksi viisi kappaletta alle kynnysarvon alittavaa hankintaa vaikkapa vuoden aikana, kysymys on 300.000 eurosta. Rakennusurakoissa päästään miljoonaan myös varsin nopeasti. Kysymys on siis isosta rahasta: 60.000 euroa on iso raha monella alalla, monen yrittäjän koko liikevaihto jopa!

Kynnysarvot eivät koskaan ole tehty “alarajaksi” tai “ylärajaksi”. Mielestäni hankintalain tarkoituksena ei ole ikinä ollut säätää millintarkasti, milloin hankintoja kilpailutetaan ja milloin ei. Olen aina mieltänyt kynnysarvon numeroksi, jonka tarkoituksena on osoittaa suuntaa sille, milloin pitää kilpailuttaa. Eli tärkeämpää on ymmärtää kilpailuttamisen hyödyt eikä mekaanisesti soveltaa kynnysarvoja.