Miten GDPR tulee huomioida hankintasopimuksessa? OSA I

Tietosuoja-asetuksen voimaantulo ensi vuoden toukokuussa aiheuttaa merkittäviä muutoksia organisaatioissa monen eri tekijän osalta. Yksi keskeisimpiä ajattelu- ja toimintatavan muutoksia on se, miten sopimussuhteet eri toimijoiden välillä järjestetään tietosuoja-asetuksen vaatimalla tavalla. Asetuksessa kun on nimenomaisia vaatimuksia toimittajan eli GDPR-kielessä käsittelijän ja asiakkaan eli rekisteripitäjän väliselle sopimukselle.

Tässä ensimmäisessä osassa tarkastellaan sitä, mistä tekijöistä asiakkaan ja toimittajan välinen suhde tietosuojan näkökulmasta muodostuu.

Keskity kumppanin valintaan

Kuten aina kaikissa sopimuksissa, terävän ja näppärän tekstin lisäksi myös kumppanin valintaan kannattaa kiinnittää paljonkin huomiota. Vaikka tietosuoja-asetus vyöryttää aiemmin lähes puhtaasti asiakkaan vastuulla olevia asioita myös käsittelijöille, asiakas on silti lähes aina ensimmäinen osoite, johon huomio kohdistuu ongelmatilanteissa. Siksi kumppanin valinnassa tulee kiinnittää huomiota erityisesti osapuolen tietosuojaosaamiseen.

Oman sopimuskokemuksen perusteella tietosuoja-asioiden avulla saa itse asiassa aika nopeasti selville sen, miten vakavasti otettava toimija on kyseessä. Vaikka myyntiesitteet olisivat hienot ja kiiltävät, jos sopimuksessa ei rittävän hyvin määritellä tietosuojaa koskevia edellytyksiä, kumppanin valitsemista kannattaa vielä harkita. Suurilla kansainvälisillä toimijoilla on tässä merkittävä etusija: niillä toiminta alkaa vähitellen olla varsin ammattimaisella tasolla. Suurien toimijoiden valinnassa on omia “taktisia” riskejä, kuten se, että suuren yrityksen toiminta voi olla hyvin jäykkää ja vain tiettyyn muottiin sopivaa. Voi olla myös vaikeata saada omaa toimialaa koskevia muutoksia läpi esimerkiksi siksi, että suuren kansainvälisen toimijan muut asiakkaat eivät moisia tarvitse.

Määritele roolit

Ensimmäinen tehtävä on selvittää osapuolten roolit ja sen mukaisesti myös vastuut sopimuksessa. Hyvänä lähtökohtana voisi pitää sitä, että asiakas on rekisterinpitäjä (“data controller”) eli osapuoli joka päättää, miten henkilötietoja käsitellään ja on myös ensisijaisesti vastuussa käsittelystä rekisteröidyille.

Tilanne ei kuitenkaan ole aina näin selvä ja on mahdollista, että toimittaja on rekisterinpitäjä. Yleensä tällaisissa tilanteissa kysymys on ns. “yhteishuoltajuudesta” eli siitä että sekä asiakas ja toimittajat ovat yhdessä rekisterinpitäjiä (ns. “yhteisrekisterinpitäjä”). Toinen vaihtoehto on, että sekä toimittaja ja asiakas ovat itsenäisiä ja erillisiä rekisterinpitäjiä (tällainen on tyypillistä esimerkiksi silloin, kun ostetaan asiakas- ja yhteystietoja omaan käyttöön). Hyvin harvoin eteen tulee tilanne, jossa pelkästään toimittaja olisi rekisterinpitäjä.

Mitä se sitten tarkoittaa sopimuksen kannalta? Sopimuksessa tulee selkeästi mainita että osapuoli A toimii rekisterinpitäjänä ja osapuoli B käsittelee henkilötietoja A:n lukuun. Esimerkiksi JIT 2015 ehdoissa lähtökohtana on se, että tilaaja (eli hankintayksikkö) on rekisterinpitäjä.

Alihankkijoiden käyttö vaatii luvan

Kun roolit ovat selvillä, voidaan tutustua tarkemmin GDPR:n vaatimuksiin. Tietosuoja-asetuksessa, itse asiassa tarkalleen 28 artiklassa, on määritelty tiettyjä asioita, joiden on löydyttävä jokaisesta sopimuksesta rekisterinpitäjän ja käsittelijän välillä.

Rekisterinpitäjä saa käyttää ainoastaan sellaisia käsittelijöitä, jotka toteuttavat riittävät tekniset ja organisatoriset toimet siten, että käsittely täyttää tämän tietosuoja-asetuksen vaatimukset. Eli toimittajan tietoturvan taso tulisi olla teknisesti ja myös toiminnan kannalta riittävällä tasolla suhteessa käsiteltävän tiedon laatuun. Tämä tarkoittaa sitä, että esimerkiksi henkilön terveystiedoilla on aivan erilainen suojaamisen tarve kuin esimerkiksi toimitusosoitteella.

Sopimukseen tulisi kirjata, että käsittelijä ei saa käyttää alihankkijaa tietojen käsittelyyn ilman rekisterinpitäjän lupaa. Mielenkiintoinen oma kysymyksensä on, mitä tarkoitetaan “käsittelyllä” eli tuleeko jokainen alihankkija hyväksyttää rekisterinpitäjällä? Lähtökohtana ei asetuksessa varmaankaan ole ollut, että esimerkiksi kuljetusyrityksen vaihtamiseen tarvitaan aina asiakkaan lupa. Asetuksen sallimassa riskiperusteisessa lähestymistavassa voisi esimerkiksi miettiä että käsittelyn kannalta keskeisten toimijoiden kuten esimerkiksi palveluntarjoajan hosting-alihankkijan vaihto vaatisi erikseen sopimisen.

Asetus tosin sallii myös ns. “yleisluontoisen” kirjallisen ennakkoluvan eli asiakas voi antaa toimittajalle oikeuden esimerkiksi tietyntyyppisten alihankkijoiden (vaikka juuri kuljetusyrityksen tai esim konserniyhtiön) vaihtamiseen tarvittaessa. Ennakkolupa ei kuitenkaan sekään ole “avoin kortti” vaan edellyttää käsittelijältä jatkuvaa asiakkaan informointia ja tarvittaessa asiakkaalla tulee olla oikeus myös vastustaa tällaisia muutoksia.

On selvää, että sopimuskumppanin lisäksi asiakkaan tulee ainakin jollain tasolla tutustua myös toimittajan keskeisimpiin alihankkijoihin, jotta ymmärretään, missä kaikkealla tietoa käsitellään ja minne päin maailmaa tietoa päätyy. Vaikka periaatteessa asian voi jättää kokonaan toimittajan päätettäväksi, käsittelijällä eli asiakkaalla tulee olla silti selkeä käsitys siitä käsittelyn laajuudesta ja toimintatavoista. Tämä on varmasti yksi isoista kiperistä kysymyksitä jatkossa, kun esimerkiksi monet it-toimittajat haluavat varmasti mahdollisimman laajasti itse päättää, miten toimintansa järjestävät (asiakas on harvoin paras asiantuntija toisen yrityksen bisneksen hoitamisessa). Siksi lieneekin järkevää luoda jonkinlainen vapaus toimittajalle järjestää toimintansa haluamallaan tavala ja jäykän muutosohjaamisen sijaan keskittyä siihen, että tietoa on riittävästi saatavilla ja vain keskeisimmistä muutoksista tulisi keskustella tai jopa sopia asiakkaan kanssa.

JIT ehdot vaativat muutosta

JIT 2015 ehdot eivät välttämättä aivan täysin vastaa tietosuoja-asetuksen vaatimuksia. Selvää on, että kaikissa nyt aloitettavissa ja käynnissä olevissa hankinnoissa tulisi huomioida tietosuoja-asetuksen vaatimukset, vaikka asetus ei olekaan vielä voimassa. Tämä johtuu siitä, että asetus tulee voimaan sopimuksen voimassaolon aikana joten sopimuksen tulee vastata 25.5.2018 tietosuoja-asetuksen vaatimuksia, mitään erillistä “siirtymäaikaa” sopimuksille ei ole.

Esimerkiksi kuntaliitto on ehdottanut tämänkaltaista “pikakorjausta” JIT ehtoihin perustuviin sopimuksiin:

Sen lisäksi mitä JIT 2015 Yleiset -ehtojen luvussa 18 on sovittu, Toimittaja noudattaa rekisterinpitäjänä tai henkilötietojen käsittelijänä kulloinkin voimassa olevan henkilötietolainsäädännön edellyttämiä velvoitteita.

Toimittaja vastaa siitä, että palvelu on kulloinkin voimassa olevan henkilötietolainsäädännön vaatimusten mukainen, ottaen erityisesti huomioon tietojärjestelmien oletusarvoisen ja sisäänrakennetun tietosuojan.

Toimittaja huolehtii käsittelemiensä tietojen asianmukaisesta suojaamisesta varmistaakseen tilaajan aineiston luottamuksellisuuden, eheyden ja saatavuuden.

Seuraavassa osassa tarkastellaan tarkemmin keskeisen tietosuoja-asetuksen 28 artiklan tarkkoja vaatimuksia hankintasopimusten osalta. On aika selvää, että yllämainittu lauseke ei kata kaikkia näitä vaatimuksia vaan laajempaa muokkausta tarvitaan. Tästä enemmän seuraavassa postauksessa ensi viikolla.

Kymmenen asiaa, jotka hollantilaiset tekevät paremmin

Nyt kun vaihdoin työpaikkaa ja siirryin takaisin kauniiseen kotimaahani Suomeen, on aika muistella ja täysin puolueellisesti vertailla Suomea ja Alankomaita eli Hollantia. Aloitetaan siitä, mitä hollantilaiset tekevät meitä paremmin:

  1. Pyörä: Sori vaan, Pekka Sauri, mutta Helsinginkin pyöräjärjestelyt ovat naurettavaa pelleilyä hollantilaisen peruskylän rinnalla. En edes tiedä mistä aloittaisin, joten aloitetaan vaikka tästä videosta:

2.Infrastruktuuri: Kriisien edessä hollantilaiset eivät jää voivottelemaan vaan ottavat lainaa kuin hullut ja ryhtyvät rakentamaan moottoriteitä, pyöräteitä, rautateitä ja kanaaleja patojen yms rakentamisesta puhumattakaan. Tällä hetkellä Alankomaat on yksi eniten velkaantuneista EU-maista, velkaa on eri arvioiden mukaan noin 400 miljardia euroa. Suuri osa tästä velasta on tungettu maan infrastruktuuriin ja se kyllä näkyy. Hollannissa on käsittämättömän hyvät autotiet, rautatieyhteyksistä tai kevyestä liikenteestä puhumattakaan. Tämän lisäksi vieläkin on käynnissä jättihankkeita moottoriteiden leventämiseksi, siltojen siirtämiseksi ja korjaamiseksi ja kokonaisten uusien kanaalien rakentamiseksi. Maan infrastruktuuri on mahtavassa kunnossa. Nyt tietenkin voidaan sanoa, että Hollannissa ei ole samoja haasteita infrarakentamisessa kuin Suomessa, koska talvi. Mutta hollantilaisilla on vielä suurempi ongelma: vesi. Maa on rakennetty hyllyvän suon päälle joka on suureksi osaksi meren pinnan alapuolella ja sen vuoksi esimerkiksi perinteiset tierakenteet eivät ole mahdollisia. Tästäkin huolimatta väylät ovat paremmassa kunnossa kuin naapurimaissa Saksassa ja Belgiassa.

3. Itsetunto: Jo lapsesta asti, erityisesti koulussa hollantilaisille opetetaan, että heidän mielipiteensä on tärkeä ja että heillä on oikeus sanoa se julki. Suoruutta arvostetaan. Hollantilaiset ovat suomalaisen silmissä “liian itsevarmoja” ja “koppavia”. Tyypillistä hollantilaista on esimerkiksi väittää, että puhuu jotain kieltä kun osaa tilata sillä kielellä kaljan. Mutta on kyllä ollut ihme palata tänne suomalaisten sekaan, jossa kaikki vähättelevät itseään, suuresta johtajasta lähtien. On aivan kuin olisimme jossain kollektiivisessä hurmostilassa, jossa itsensä vähättelystä saisi ylimääräisiä pisteitä. Näinhän asia ei ole: suomalaiset ovat vatsin taitavia monessa asiassa. On ollut todella kummallista huomata, että emme vain yhtään osaa kertoa tästä.

4. Kaupanteko: Hollantilaiset ovat olleet kauppamiehiä aikojen alusta asti. Paras todiste tästä on Alankomaiden kulta-aika joka nosti pienen pienen maan Euroopan laidalla vallan keskiöön. Hollantilaiset olivat ainoita, jotka saivat käydä kauppaa maailmasta eristäytyneen Japanin kanssa, koska halusivat vain käydä kauppaa eikä esimerkiksi paasata kristinuskosta. Hollantilaisilla ei oikein ole vaihtoehtoakaan, he ovat varsin pieni maa suuressa Euroopassa ja ainoa vaihtoehto on levittäytyä joka puolelle ja toimia kansainvälisesti.

5. Monimuotoisuus

IMG_1151Hollantilaisten erityispiirre on se, että he ovat olleet jo hyvin pitkään erityisen hyväksyväisiä monimuotoisuutta kohtaan. Legendan mukaan Amsterdamissa on enemmän kansallisuuksia kuin New Yorkissa ja maata voi hyvällä syyllä sanoa kansojen sulatusuuniksi. Amsterdam oli ensimmäisiä paikkoja ensimmäisten juutalaisvainojen aikaan jossa juutalaiset saivat harjoittaa uskontoaan ja kauppaa vapaasti. Juutalaisten keskuudessa Amsterdam sen vuoksi edelleen tunnetaan nimellä “Mokum”, joka tarkoittaa “paikkaa” tai “turvasatamaa”. Monimuotoisuus ei ole ollut hollantilaisille mikään vaihtoehto, vaan välttämättömyys. Jo hyvissä ajoin he ovat tajunneet, että kaupallisista syistä on tärkeätä tuntea eri kulttuureja ja tehdä kauppaa heidän kanssaan. Hollantilaisille on myös tärkeätä sinä pienenä maana Euroopan laidalla, että he saavat parhaat mahdolliset kyvyt käyttöönsä ja heille on myös alusta asti ollut selvää, että parhaita kykyjä on hankittava myös maan ulkopuolelta muun muassa verohelpotuksin.

6. Verotus: Hollannisssa yritysten verotus on Irlannin ohella Euroopan kevyintä. Tämän vuoksi monet kansainväliset yritykset perustavat pääkonttoreitaan sinne. Aiheesta on paljon tutkimuksia puolesta ja vastaan eikä ole ehkä täysin selvää, onko vaikutus kansantuotteeseen positiivinen. Hollantilaisessa mallissa verotus on enemmän henkilöverotusta: tuloverotus on hiukan Suomea korkeammalla tasolla. Ajatuksena lienee että yrityksiä ei veroteta jotta ne voivat luoda työpaikkoja ja työntekijät pitävät veroillaan yhteiskunnan pyörimässä. Brexitin myötä todennäköisesti tämä malli tulee olemaan täysi lottovoitto Hollannille, kun kansainväliset yritykset siirtävät pääkonttoreitaan Lontoosta Amsterdamiin ja muihin kaupunkeihin maahan, jossa on loistava infrastruktuuri ja kaikki puhuvat englantia. Hollantilaiset käyvät kovaa kauppaa tästä parhaillaan.

7. Terveydenhuolto: Hollannissa ei varsinaisesti ole “julkista” terveydenhuoltoa, vaan jokaisella kansalaisella on oltava lakisääteinen sairasvakuutus. Aikuiselta tämä maksu on noin 200 euroa kuukaudessa, pienituloisilla vähemmän ja kaikkein köyhimmät ja lapset saavat palvelut ilmaiseksi. Jokainen saa valita itse oman “kotilääkärin”, jonka luokse mennään kaikkien vaivojen kera. Lääkäriin pääsee siis todella nopeasti, yleensä viimeistään kahden päivän sisällä. Lisäksi erikoissairaanhoito on todella tehokasta: tavanomaiseenkin rutiinileikkaukseen pääsee muutamassa kuukaudessa, vaikka ei olisikaan mitään suurta kiirettä. Sain kokea tämän itsekin: kävin tyräleikkauksessa kaksi kuukautta toteamisesta. Koska sairaalat ovat hyvin erikoistuneita, toiminta on hyvin tehokasta: minut leikanneessa sairaalassa tehtiin 27 samanlaista leikkausta päivässä!

img_2484
Kalleellaan olevan kuution muotoisia taloja. Koska – miksei?

8. Kokeilunhalu: Siinä missä suomalainen miettii ja pohtii parasta vaihtoehtoa, hollantilainen on jo näpräämässä yhden tai kahden vaihtoehdon kanssa. Hollantilaiset ovat hulluna kaikkeen uuteen ja varsin avoimin mielin lähtevät kokeilemaan kaikkea niin yhteiskunnallisissa asioissa kuin tekniikassakin. Hollantilaiset ovat kuin pieniä lapsia: kaikkea uutta ja kivaa pitää kokeilla. Heillä on koko ajan vahva “lets just do it” -asenne päällä. Ideoita riittää: mitäpä jos vaikka rakennettaisiin aurinkopaneeleja moottoripyöräradan parkkipaikalle? Tämä tarkoittaa toisaalta myös sitä, että monessa asiassa (teknologia, sosiaaliturva, kaavoitus…) “poukkoillaan” uusimpien trendien perässä ja varsinaista “pitkää linjaa” ei ole.

9.Positiivisuus: Hollantilaisten perustoteamus on “komt goed”, jonka voisi suomentaa ehkä jotenkin “kyllä se siitä”. Mutta sekään suomennus ei ole oikein. Ajatus on tavallaan kaksijakoinen, toisaalta “kyllä se siitä” Toisaalta se tarkoittaa likimain että ajatellaan että tämä kyllä paranee vielä kunhan tätä vielä työstetään. Eli aloittamisen kynnys on matalalla, ensimmäisestä raakaversiosta tulee aikanaan hyvä (“komt goed”) eli eiköhän siitäkin pystytään hiomaan hyväkin lopputuotos.

10. Sosiaalisuus: Hollantilaiset ovat käsittämättömän sosiaalisia! Tämä luo joka paikkaan mukavan tunnelman. Esimerkiksi vaikkapa kadulle. Yksi Suomeen paluun tyrmäävimpiä kokemuksia on ollut suomalaisten käsittämätön sosiaalisuuden puute. Täällä kukaan ei uskalla katsoa toisia silmiin eikä varsinkaan hymyillä. Tätä kyllä kaipaan hollannista. Kuka tahansa – kuningas tai pultsari – saattaa jutustella sinulle sanan tai toisen jos satut yhtä aikaa hissiin tai odotat liikennevaloissa. Kysymys on mukavan ja rennon tunnelman luomisesta joka vaikuttaa kaikkeen kanssakäymiseen.

20160915_121033035_iOS.jpg

+1: Liikennevalot ja autojen käyttäytyminen: Suomalainen liikennekulttuuri on lyönyt kyllä minulla pahasti kasvoille. Autoilijat eivät väistä pyöräilijöitä, lapsia tai muitakaan jalankulkijoijta, koska heillä on ilmeisesti “kiire”. Suomessa autoilijalle annetaan eniten tilaa vaikka hän on tienkäytön kannalta kaikkein hyödyttömin, kallein ja tehottomin käyttäjä. Tämä on ihmeellistä. Hollannissa pyöräilijöitä kunnioitetaan aina. Esimerkiksi kapealla tiellä autot odottavat kiltisti pyöräilijän perässä kunnes pääsevät sopivassa paikassa nätisti ohi. Suurin syy tähän on kulttuuri: jokainen autoilija on myös pyöräilijä ja sen vuoksi tietää, miltä tuntuu, kun autoilijat törttöilevät.

Saako urheilijan olympiatwiitin retwiitata?

Viikonloppuna sosiaalisessa mediassa (lue: twitter) käytiin kipakkaakin keskustelua (ilmeisesti) Kansainvälisen olympiakomitean mediaohjeista urheilijoille. Ellun kanat -viestintäyhtiön (-toimiston? -monitoimitoimiston??) Kirsi Piha kirjoitti Suomen olympiakomitealle avoimen kirjeen, jossa varsin perustellusti arvosteltiin olympiakomitean sääntöjä.

Piha kirjoittaa, että urheilijoille annetun ohjeistuksen mukaan olympialaisiin osallistuvat urheilijat saavat tuoda sosiaalisessa mediassa tai muutoin esiin muita kuin olympialaisten virallisia yhteistyökumppaneita vain erikoisluvalla. Pihan mukaan sääntö koskee myös urheilijoiden sponsoreita. Ilmeisesti ohjeistuksessa todetaan, että urheilijoiden henkilökohtaiset sponsorit eivät saa esimerkiksi retwiitata urheilijoiden twiittejä tai lähettää urheilijoille sosiaalisessa mediassa tsemppiviestejä.

Lisäksi kyseinen ohjeistus listaa myös 20 sanaa ja sanontaa, jotka ovat ”kiellettyjä” sosiaalisen median käytössä ajalla 27.7.–24.8. Kiellettyjen sanojen listalla ovat mm. Rio/Rio de Janeiro, gold, silver, bronze, medal, effort, performance, summer (!), victory, Citius – Altius – Fortius (ja kaikki sen käännökset) ja kaikki muu olympialaisiin viittaava sanasto. Olympia-aiheisia sanoja ”saavat” siis käyttää vain olympialaisten viralliset yhteistyökumppanit.

Lyhyen etsinnänkään jälkeen en onnistunut löytämään kyseistä ohjeistusta internetistä, joten joudun kommentoimaan asiaa vain Pihan kirjoituksen perusteella.

Miksi KOK tekee näin? Syynä on tietysti jättimäiset sponsorisopimukset, jotka ovat sen tärkein tulonlähde. Sponsoriuden yksi keskeisimpiä tekijöitä on yksinoikeus eli tietylle yritykselle luvataan ainutlaatuinen asema kisoissa: kukaan muu ei voi olla esimerkiksi virallinen juomasponsori (Coca-Cola). Näin yritys saa “omia” kisat itselleen, rahoilleen maksimaalisen vastineen ja brändilleen miljardiyleisön huomion.

Tavaramerkit ja tekijänoikeus suojaavat

Tärkein omimiskeino ovat KOK:n omistamat lukuisat tavaramerkit ja tekijänoikeudet, joita yritys saa mainonnassaan yksinomaisesti käyttää. Helpoimpia juridiselta kannalta ovat olympia-tunnukset, logot, sloganit (citius, altius, fortius) tunnussävelet ja maskotit jotka KOK on itse luonut ja omistaa siten kokonaan.

Yllämainittujen osalta on varsin selvää koska ne ovat ylittävät ns. teoskynnyksen ja näin ollen ovat tekijänoikeuden alaisia. Lisäksi tahot voivat rekisteröidä itselleen tiettyjä tavaramerkkejä. Suomen Olympiakomitea on muun muassa rekisteröinyt sanan “olympia” tavaramerkikseen, tosin varsin rajoitetusti. Ymmärtääkseni myös KOK on rekisteröinyt suurimman osan tunnuksistaan vähintään kansainvälisesti. Lisäksi olympiatunnuksia suojaa oma kansainvälinen sopimuksensa.

IMG_1136

Muutaman ison kansainvälisen sponsorisopimuksen nähneenä voin todeta, että isoja kisoja järjestävät organisaatiot panostavat rajusti myös merkkiensä suojelemiseen eli siihen, että kukaan ei käytä merkkiään luvatta. Tahoilla on käytössään runsaasti resursseja oikeuksiensa valvomiseen. Lisäksi on hyvin tyypillistä, että kisatunnusten käyttöä myös säännellään tarkasti eli lähestulkoon kaikki mainosmateriaalit joudutaan hyväksyttämään itse järjestävällä taholla.

Brasiliassa on olympiakisojen alla säädetty lakeja, jotka suojelevat KOK:ta olympiatunnusten hyväksikäytöltä. Tällä pyritään hillitsemään erityisesti piraattituotteiden kauppaa ja mainostamista. Pahimmassa tapauksessa väärentäjä tai maineella ratsastaja voi joutua rikosvastuuseen suurten korvausvastuiden lisäksi. Näiden lakien säätäminen on muuten yksi vaatimus KOK:lta kisojen järjestämiselle. Muutkin järjestöt, muun muassa jalkapallon maailmanmestaruuskisoja järjestävä Fifa vaatii tällaisia lakeja. (esimerkiksi jalkapallon MM-kisoissa 2010 lakeja käytettiin juuri tähän tarkoitukseen).

Voiko sanan käytön kieltää?

Kysymys on hyvin kinkkinen. On selvää, että esimerkiksi olympiarenkaat on sellainen tunnus, jota ei voi käyttää ilman KOK:n lupaa. Mutta entäpä sanaa “olympia”? Tai “mitali”? Entäpä “kesä”? Voiko mikä tahansa yritys käyttää niitä?

Yleinen käsitys lienee se, että esimerkiksi sanaa “olympia” täytynee varoa käyttämästä, koska se on varsin vahvasti assosioitunut olympialiikkeeseen ja sen sponsoreihin sen mukana. Todennäköisesti mikä tahansa yritys ei voisi käyttää niitä markkinoinnissaan viittauksena Rion olympiakisoihin. Sen sijaan muita “olympia” -aiheisia sanoja voisi käyttää markkinoinnissa, esimerkiksi lentoyhtiö Olympic Air saa myydä matkoja olympialaisten aikana.

Sen sijaan sanan “mitali” tai “kesä” käyttöä ei voida mitenkään kieltää. Yritykset kyllä mielestäni voivat siis edelleen onnitella urheilijoita sosiaalisessa mediassa mitalista. Kyseessä on varsin yleisluontoinen sana eikä sitä voi kukaan omia. Ymmärtääkseni kyseistä sanaa ei myöskään ole rekisteröity minkään tahon tavaramerkiksi.

MUTTA KOK on mielenkiintoisesti kohdistanut mediaohjeistuksen itse urheilijoihin. Joten urheilijat itse kantavat vastuun siitä, että ohjeistusta noudatetaan. Siksi urheilijoiden täytynee itse sopia omien (ei olympia-) sponsoreidensa kanssa, miten heidän kanssaan saa kommunikoida esimerkiksi sosiaalisessa mediassa. Eli urheilijaa sponsoroivan yrityksen ei kannattaa kaikesta huolimatta noudattaa KOK:n vaatimuksia, koska muuten urheilija voi joutua vaikeuksiin. Melkoinen vangin dilemma! Onnitellako ja tsempatako urheilijaa vai ei? Ymmärrän hyvin, miksi Piha kirjoittaa aiheesta.

Mielenkiintoista on se, että Pihan mainitsemat säännöt koskevat kaikkia urheilijoita, kuten esimerkiksi erittäin hyvin palkattuja koripalloilijoita, jotka eivät saa mainostaa omia kenkiään olympia-aiheisesti kisojen aikana. Tosin kansallisilla joukkueilla voi olla omia paikallisia sponsoreita, jotka saanevat mainostusta tehdä.

Urheilijoiden lisäksi myös olympiakisojen katsojat joutuvat varomaan sanojaan. Tavallisesti nimittäin kisojen lippujen sopimusehdoissa kielletään kaikenlainen mainostaminen. Eli todennäköisesti kisakatsomosta twiittaamisessakin on rajansa ja jos yrittää mainostaa liikaa jotain tiettyä ei-sponsoroitua yritystä, tiedossa voi olla ongelmia, pahimpana oikeusjuttu ja vähintäänkin katsomosta poistaminen. Olisi mielenkiintoista tietää, miten moista kieltoa pystytään tosin valvomaan.

Mielikuvamainonta: hankala “porsaanreikä”

KOK voisi periaatteessa hyödyntää myös “yleisluontoisia” ilmaisuja kuten juuri yllämainitut “mitali”, “suoritus”, “kesä” ja kieltää niiden käytön markkinointisäännöksiin perustuen. Tällöin täytyy kuitenkin olla näiden käsitteiden yhdistelmästä eli siitä, miten näiden avulla luodaan yleinen käsitys kisoista ja “tunnelmasta”. Eli yritys ei saisi ratsastamaan “olympiakisojen mielikuvalla”jonka KOK on kovalla työllä saanut aikaiseksi.

Tässä on kysymys jo paljon monimutkaisemmasta asiasta. Tällöin kysymys ei ole yhdestä yksittäisestä sanasta tai kuvasta, vaan näiden tekijöiden yhdistelmästä joka luo mielikuvaa. Monet yritykset pyrkivät ratsastamaan markkinoinnissaan olympialaisilla ja siksi käyttävät mainonnassaan geneerisiä urheilijoiden, juoksuratojen ja urheiluvälineiden yms kuvia. Tällaiseen puuttuminen on myös mahdollista, mutta varsin vaikeaa. En ole aiheen asiantuntija, joten jätetään sen kommentointi ammattilaisille. Mutta tärkeätä on huomata, että myös tällaiseen geneeriseen mainostamiseen voitaneen äärimmäisissä tapauksissa puuttua juridisin keinoin. Asiaa kutsutaan “norkkimiseksi”  ja tästä on kirjoittanut tarkemmin ja paremmin Sarita Schröder Linkedinissä.

Amerikkalainen analyysi aiheesta

Onko embeddaus laillista?

Linkittäminen ja embeddaus on viime päivinä puhuttanut mediaa ja myös juristejakin, koska Pasi Kiviojan loistavassa blogissa kerrottiin erään lakimiehen kirjeestä, joka oli saanut lehtitalot varpailleen. Lakimies oli lähettänyt eräiden julkisuuden henkilöiden (suomalaisen formulakuljettajan ja tämän vaimon) puolesta kirjeen, jossa vaati mediataloja lopettamaan päämiestensä kuvien julkaiseminen embedattuna eli ns. suorana linkkinä omilla sivuillaan.

Kiviojan blogissa käydään juttu riittävän tarkasti läpi, joten keskityn tässä postauksessa vain asian juridiseen puoleen. Median edustajat näyttävät vetoavan tässä tapauksessa pari vuotta vanhaan EU:n tuomioistuimen BestWater (C-348/13) -tuomioon sekä ilmeisesti myös ns. Svensson (C-466/12) -tuomioon. Embeddaan tähän erään johtavan median edustajan twiitin:

 Mitä on Embeddaus?

Embeddaus (keksiikö joku paremman suomenkielisen sanan tälle?) on eräänlaista linkittämistä toisen sisältöön. Jo aiemmassa oikeuskäytännössä linkittäminen on katsottu sallituksi. Embeddauksessa sisältö tuodaan näkyviin linkittäjän sivulla esimerkiksi näin:

#falcon flying in #muiderslot #Nederland #Holland #valk #nofilter #sundaytrip #withbike

A post shared by @ppokkyla on

Vaikka näyttäisi siltä, että olen kopioinut kuvan Instagramistani (vai Instagrammista?), en itse asiassa ole kopioinut sitä mihinkään. Kuva on edelleen Instagramissani. Ylläoleva laatikko vain näyttää kuvani, joka on Instagramissa. Jos kuvaa klikataan, se näyttää kuvan Instagramissani. Eli käytännössä se on vain hieno linkki. Jouduin muuten muuttamaan omia “yksityinen käyttäjätili” -asetuksiani, jotta tämä kuva saatiin näkyviin.

Tekijänoikeudet

Tekijänoikeudet eivät todellakaan ole omaa ydinosaamistani, mutta joudun vääntämään niiden kanssa päivittäin ja onnekseni käytössäni on Euroopan huipputason IP-osaajat koko ajan. Typistetään tässä tekijänoikeus kuitenkin näin: kun otat kuvan, se on sinun. Kukaan muu ei saa käyttää kuvaasi ilman sinun lupaa (tiettyjä rajoituksia on, mutta ei puhuta niistä nyt). Tekijänoikeus tunnetaan hienommin kielto-oikeutena eli oikeutena estää muita hyödyntämästä sinun teostasi, kuten esimerkiksi valokuvaa.

Eli kukaan muu kuin sinä, valokuvan ottaja, ei saa rahallisesti hyötyä kuvastasi ilman sinun lupaasi.

Kun lataat kuvan esimerkiksi Twitteriin ja Instagramiin, palvelujen käyttöehdot toteavat, että sinä annat Twitterille ja Instagramille oikeuden julkaista/levittää kuvasi. Mutta se ei tarkoita sitä, että Twitter tai Instagram nyt omistaisi sinun kuvasi, ehei! Nämä yritykset saavat vain oikeuden käyttää kuvaasi palvelun toteuttamiseen eli siihen, että kuva näytetään palvelussa:

Insta

Linkittäminen ja embeddaus vs. tekijänoikeus

Tässä vaiheessa moni varmaan siis ajattelee, että hei! Lehdethän tekee rahaa julkkiksilla ja julkaisee niiden Insta/Face/Twitter-kuvia omille verkkosivuilleen. Sehän on rahantekoa eikö? Eikö silloin yritetä rahallisesti hyötyä kuvasta?

Näin ajatteli myös yllämainittu lakimies, joka mielestäni varsin nokkelasti (Kiviojan blogin mukaan) vetosi siihen, että lehdet julkaisevat eli levittävät luvatta päämiehensä kuvia verkkosivuillaan ja saavat sitten mainostajilta yms tuloja, koska sivuilla on kävijöitä.

Tarkastellaanpa asiaa ensiksi linkittämisen kannalta: onko linkittäminen “julkaisua”? Jos et näe itse teosta, mutta tiedät että tätä linkkiä klikkaamalla pääset näkemään sen, julkaisetko  teoksen eli levitätkö sen?

EU:n tuomioistuimen mielestä et. Loogisesti ajateltunahan tilanne on sama kuin se, että minä kerron että Amsterdamin Rijksmuseumissa on aivan mahtava Vermeerin teos nimeltä Het Melkmeisje. Mene sinne ja näe! Eli kerron missä tämä teos on nähtävillä, mutta en vie (eli varasta) sitä omaan kotiini.

Taustalla on muutama mielenkiintoinen EU:n tuomioistuimen ratkaisu, joista seuraavaksi tarkastelen viimeisintä ns. BestWater -ratkaisua (C-348/13).

Kuuluisa BestWater

BestWater -ratkaisussa oli kysymys Youtube-videosta, jonka saksalainen yritys nimeltä BestWater oli ilmeisesti teettänyt (BestWater väitti, että video oli päätynyt Youtubeen ilman sen lupaa). BestWater valmistaa vedenpuhdistusjärjestelmiä. Yhtiö tehnyt veden saastumista ja sen puhdistamista esittelevän videon, joka päätyi Youtubeen.

BestWaterin kilpailijat äkkäsivät tämän videon ja embeddasivat sen omille sivuillensa. Eli BestWaterin luoma video hyödytti nyt myös sen kilpailijan liiketoimintaa. Arschloch!!, BestWaterin omistajat varmaankin ajattelivat. Käyttäjät siis pystyivät katsomaan videon kilpailijan sivuilta, vaikka se todellisuudessa näytettiinkin Youtuben servereiltä.

BestWaterin mielestä sen kilpailija saattoi videon yleisön saataville eli julkaisi BestWaterin tekijänoikeuden alaista materiaalia omilla verkkosivuilla, hyötyen täten luvatta BestWaterin teoksesta.

No, käräjillehän siitä jouduttiin, ja saksalainen tuomioistuin pyysi lopulta EU:n tuomioistuinta ratkaisemaan asian. Tuomioistuin katsoi (viitaten mm. SGAE/Rafael Hoteles, C-306/05, Organismos Sillogokis, C-136/09 ja ITV Broadcasting, C-607/11 -ratkaisuihin), että julkaisemista on se kun materiaali julkaistaankin eri muodossa kuin alun perin (esim televisiolähetys esitetään Youtubessa = uusi julkaisu Youtubessa).

Tuomioistuimen mielestä keskeisin kysymys oli se, pyrittiinkö kilpailijan videon embeddauksella
saattamaan teos uuden yleisön saataville eli oliko kysymys uudesta julkaisusta uudessa muodossa tai alustalla (Youtuben sijaan kilpailijan verkkosivulla).

Tuomioistuimen mielestä näin ei ollut, koska teknisesti käyttäjät vain katsoivat videota Youtubesta. Katsominen vain tapahtui kilpailijan verkkosivun kautta. Täten embeddaus katsottiin sallituksi.

Soveltuminen Instagramiin ja muuhun Someen

Kyseinen BestWater-ratkaisu ei koskenut Instagramia, mutta aion nyt ottaa rohkean askeleen ja todeta, että ratkaisun periaate soveltunee sellaisenaan myös muihin sosiaalisen median kanaviin, joista voidaan tehdä vastaavia embeddauksia. Olennaista lienee se, että video, kuva tai postaus on saatettu julkisesti saataville eli esimerkiksi “julkisena postauksena” jolloin se on kaikkien palvelua käyttävien käyttäjien nähtävissä.

Lisäksi palvelut mahdollistavat embeddauksen sallimisen tai kieltämisen. Oletuksena lienee, että jos käyttäjä on sallinut embeddauksen, sen saa tehdä myös esimerkiksi media.

Onkohan tilanne toinen silloin, kun käyttäjällä ei ole julkista profiilia, vaan tämän postaukset ovat ainoastaan tietyn ryhmän (esim seuraajien tai ystävien) nähtävillä? Tällöin embeddauksessa voisi ehkä olla kysymys uudesta yleisöstä. Entäpä silloin, kun embeddausta ei ole sallittu? Tähän toivon jonkun aiheesta paremmin tietävän vastaavan.

Medialla on käsittääkseni myös eräitä “erivapauksia” eli uutisoinnissa voi käyttää esim kuvia jostain teoksesta, mukaan lukien myös ns. kuvakaappaukset kunhan uutisoinnin ainoa tarkoitus ei ole teoksen julkaisu ja siitä hyötyminen ja kunhan kysymys on uutisesta tai journalistisesta tuotteesta.  Eli tarkoitus on uutisoida jostain asiasta eikä niinkään periä rahaa itse teoksesta.  Pääosassa on siis uutinen, ei itse teos. Tällöin myös ymmärtääkseni voisi julkaista kuvia esimerkiksi Instagramista myös sellaisilta sivuilta, jotka eivät ole julkisesti saatavilla.

Toinen asia on yksityisyyden suoja, johon en mene tässä sen suuremmin. Yksityisyyden suoja tarkoittaa sitä, että tietyissä tilanteissa henkilöllä on oikeus pitää asiat yksityisinä eikä niitä saa saattaa muiden tietoon. Tällainen suoja vaihtelee mm. yhteiskunnallisen aseman mukaan (esim pääministerillä on erilainen yksityisyyden suoja kuin valtioneuvoston kanslian huoltomiehellä).

Älä turhaan kilpailuta

Entäpä, jos viranomainen tarjouskilpailussa perustelisi kilpailijaltasi ostamista sillä, että se oli ”tarkoituksenmukaista” tai oli ”äärimmäinen kiire” tai että kilpailija on ”ainoa toimittaja, jolla on riittävä tuntemus kyseiseen järjestelmään”?

Kaikki nämä perustelut ovat julkisten IT-hankintojen ostoperusteluja vuodelta 2015. Kyseessä on suorahankintailmoituksista poimitut perustelut sille, että viranomainen ei järjestänyt lain vaatimaa kaikille avointa tarjouskilpailua.

Suorahankinnassa viranomainen tekee ostopäätöksen ilman hankintalain mukaista kilpailutusta. Tarjouskilpailua ei avatakaan kaikille tarjoajille vaan pyyntö lähetetään vain valituille kandidaateille. Joskus sitä ei lähetetä ollenkaan. Hankintayksiköllä on velvollisuus tehdä nämäkin hankinnat hankintalain periaatteita noudattaen eli tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Rangaistus laittomasta suorahankinnasta on ankara: sopimus voidaan kokonaan määrätä tehottomaksi tai määrätä päättymään tietyn ajan kuluttua. Väärin hankkineelle voidaan määrätä myös rahallisia sanktioita. Riski on suuri myös siksi, että suorahankintaa koskeva valitus menestyy erittäin hyvin markkinaoikeudessa eli hankinta kaatuu herkästi.

Kävin hiljattain läpi noin 80 julkisia IT-hankintoja koskevia suorahankintailmoituksia vuodelta 2015. Nämä ovat ilmoituksia siitä, että hankintayksikkö ostaa kynnysarvon (valtiolla 135000 euroa ja muilla 209000 euroa) ylittävää palvelua ilman kilpailutusta. Ilmoituksen tekemällä hankinta päästään tekemään nopeammin, koska lain mukainen kuuden kuukauden valitusaika putoaa kahteen viikkoon.

Viime vuoden suorahankintojen yhteisarvo oli lähes 60 miljoonaa euroa.

Suorahankinta loukkaa muiden tarjoajien oikeutta osallistua tarjouskilpailuun. Kyseessä on poikkeus, jota voi soveltaa vain rajatusti. Tietyissä tilanteissa tosin IT-järjestelmiä ja ohjelmistoja hankittaessa suorahankinta on mahdollinen. Esimerkiksi jos teknisesti ei ole muuta vaihtoehtoa kuin ostaa järjestelmän tai ohjelmiston lisäosa edelliseltä toimittajalta.

Markkinaoikeus ei ole kuitenkaan sallinut lisähankintoja läheskään aina. Hankintalaki edellyttää ostajalta suunnitelmallisuutta ja pyrkimystä avoimen kilpailun sallimiseen mahdollisimman laajasti. Jatkokehitystä ei joka kerta tarvitse ostaa edelliseltä toimittajalta, jos alkuperäinen hankinta on tehty fiksusti. Ja hyvin todennäköisesti pääsee paremmalla ja halvemmalla, jos työn kilpailuttaa.

Hankintayksikkö ei saisi maalata itseään nurkkaan, pakottautua ostamaan tietyltä toimittajalta. Mielestäni tämä on ristiriidassa hankintalain periaatteiden kanssa. Hankintalaki ei kiellä ”tyhmiä” hankintoja kuin vain räikeissä tapauksissa. Markkinaoikeus on oikeuskäytännössään edellyttänyt hankintayksikön toimivan suunnitelmallisesti ja ottavan huomioon myös tulevien lisäosien kilpailutuksen hyvissä ajoin.

Kärjistettynä voitaisiin sanoa, että normaaleista IT-hankinnoista 99,9 prosenttia on kilpailutettava ja suorahankinta tulee kysymykseen siinä 0,01 prosentin tilanteessa.

Aineistosta käy ilmi, että aika moni suorahankinta perustellaan ontuvasti. Syyksi saatetaan antaa esimerkiksi että muualta hankkiminen aiheuttaisi “ylitsepääsemättömän suuria teknisiä riskejä”. Tai että kyseessä on “merkittävä yhteisten toimintatapojen kehittäminen ja teknisen kokonaisuuden

yhteensopivuuden lisääminen tulevina vuosina”. Myös “äärimmäistä kiirettä” on käytetty perusteena tilanteessa, jossa järjestelmän tuki on loppunut vuonna 2014 (ilmoitus on tehty lokakuussa 2015) ja että koko liiketoiminta perustuu järjestelmän käyttöön.

Joukossa on myös kunnon outouksia, kuten esimerkiksi että tietyn suuren, yhdysvaltalaisen ohjelmistotalon suorahankintailmoitukset ovat lähestulkoon samanlaisia monella eri asiakkaalla.

Edellä mainituista perusteista oikeastaan yksikään ei mielestäni täytä lähimainkaan hankintalain vähimmäisvaatimuksia. Suorahankinnan voi tehdä vain, kun ei oikein muuta vaihtoehtoa ole, ei silloin kun se olisi kaikkein mukavin ja helpoin vaihtoehto.

 

Kirjoitus on julkaistu aiemmin Tietoviikko-lehdessä.

 

 

Hankintalain uudistus viivästyy – mitä tehdään väliajalla?

Uusi hankintalaki viivästyy vuoden 2017 puolelle. Sen sijaan uusi hankintadirektiivi tulee voimaan jo huhtikuussa 2016. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että huhtikuun ja ensi vuoden välisenä aikana eletään “väliaikaa”. Lisätietoa tästä löytyy esimerkiksi Hankintaturistin blogista.

“Väliaika” tarkoittaa ns. “välitöntä vaikutusta” eli sitä että direktiivistä on voimassa 18.4. alkaen. Kun direktiivi on voimassa, sillä on välitön vaikutus kansalliseen lainsäädäntöön, tietyn poikkeuksin. Eli jos kansallisessa lainsäädännössä sanotaan jotain, mikä on ristiriidasassa direktiivin kanssa, direktiivi menee edelle.

Esimerkiksi hankintayksikkö ei voi enää edellyttää kilpailutukseen osallistuvilta yrityksiltä liikevaihtoa, joka on suurempi kuin kaksi kertaa hankinnan arvo. Myös neuvottelumenettelyn käyttöön tulee pian muutoksia: hankinnan kohde tulee kuvata ja myös vähimmäisvaatimukset on määriteltävä etukäteen.

Työ- ja elinkeinoministeriö julkaisi pitkän listan artkloista, joilla on välitön oikeusvaikutus. Tämä tarkoittaa sitä, että nämä listatut artiklat menevät hankintalain säädösten edelle.

Jos totta puhutaan, tämän huonompaa tilannetta ei voisi olla. Hankintayksikkö on nyt todella vaikeassa tilanteessa, koska pitäisi ymmärtää mitä eroja, jos mitään hankintalain ja direktiivin artiklojen välillä on. Mediassa olleiden tietojen perusteella laki on viipynyt poliittisen väännön vuoksi.

Kävin itse läpi hankintalain määritelmät enkä löytänyt ainakaan suuria eroja suhteessa uuteen direktiiviin. Muilta osin vertailutyö on kesken, Hankintaturistikin lupasi palata asiaan lähiaikoina, joten katsotaan miten käy.

Katso myös ensimmäinen vloggaukseni aiheesta:

Uusi Hankintalaki – blogitekstit kootusti yhdessä paikassa

Kaikki hankintalain uudistusta käsittelevät Hankintaturistin ja JIT-Miehen blogin jutut löytyvät nyt kootusti osoitteesta uusihankintalaki.fi Pysy kuulolla!

Vakioehdot ja julkiset hankinnat

Korkein oikeus antoi tiistaina 23.2.2016 ratkaisun useamman kunta-asiakkaan lainakorkojen korotusta koskevassa riidassa. Kyseessä on varsin perinteisen oloinen sopimuskiista, jossa on mielenkiintoisesti julkisia hankintoja koskeva sivujuonne.

Ohessa esimerkiksi Helsingin Sanomien uutinen aiheesta.

Tässä KKO:n ratkaisussa (KKO:2016:10) keskeistä oli se, että pankin vakioehto eli ehto joka täräytetään lähtökohtaisesti joka sopimukseen antoi mahdollisuuden muuttaa hintaa, tässä tapauksessa korkomarginaalia tietyissä tilanteissa. Kyseinen sopimuskohta oli seuraava:

Pankilla on oikeus korottaa velasta perittävää marginaalia, jos se on perusteltua pankin lisääntyneiden varainhankinnan kustannusten tai muiden lisääntyneiden kustannusten takia, joita pankki ei kohtuudella voinut ennakoida velkakirjaa allekirjoitettaessa, kuitenkin enintään viisi (5) prosenttiyksikköä laina-aikana.

Kyseessä ei ollut mikään uusi asia, vaan alalla hyvin pitkään käytössä ollut ehto ( jopa 1980-luvulta saakka!).

Vakioehdolle tyypilliseen tapaan kyseisellä sopimuskohdalla pyrittiin kattamaan mahdollisimman monta tilannetta. Vuosien saatossa  kiistanalaisen ehdon sanamuoto oli ilmeisesti pysynyt varsin samana, mutta pankin käsitys siitä, mitä ehto käytännössä tarkoittaa, oli ilmeisesti muuttunut tai sanotaanko vaikka kehittynyt. Pankilla oli varsin tarkka käsitys rahoitusmarkkinoiden kulutilanteesta ja laajasti tietoa siitä, mitä ehdon tarkoittamat kustannuksen nousu tai lisääntyminen tarkoittivat. Ongelmaksi tässä tapauksessa muodostui kuitenkin se, että tämä ei ollut asikkaiden käsitys. Pankki ei pystynyt osoittamaan, että asiakkaat olivat ymmärtäneet ehdon samalla tavalla ja että asiakkaidenkin mielestä esimerkiksi kansainvälinen finanssikriisi oikeuttaisi korkojen nostoon.

Lisäksi pankin olisi pitänyt pystyä osoittamaan tarkasti, että ainoastaan pankin omat varainhankinnan kustannukset olivat kasvaneet.Pelkästään rahoitusmarkkinoiden yleisestä kehityksestä ei voi vetää johtopäätöksiä pankin sisäisestä kehityksestä.

Vakioehdot ja julkiset hankinnat

Julkisten hankintojen kannalta ratkaisussa todetaan kohdassa 30 että:

30. Tässä asiassa on kysymys julkisyhteisöjen kilpailuttamista rahoituspalveluista. Kilpailutuksissa pankki on tarjonnut julkisyhteisölle luottoja sopimuksessa mainituin alhaisin marginaalein. Kilpailutuksen tarkoitus vaarantuisi, mikäli pankki voisi yksipuolisesti jälkikäteen muuttaa näin syntynyttä sopimusta korottamalla marginaalia osoittamatta, että yhteisesti sovitut korotukseen oikeuttavan sopimusehdon soveltamisedellytykset selvästi täyttyvät. Tällaisessa tilanteessa luotonsaajan oikeus irtisanoa luotto ilman kuluja pankin korotuksen johdosta ei sellaisenaan ole riittävä keino turvaamaan luotonsaajan oikeuksia sopimussuhteessa.

KKO:ssa ratkaistavana on ollut siviiloikeudellinen asia, joka ei mitenkään sinänsä liity julkisiin hankintoihin. Vastaava riita olisi voitu käydä esimerkiksi yrityksen ja pankin välillä. Mielenkiintoista ylläolevassa korkeimman oikeuden viittauksessa on kuitenkin se, että tuomioistuin ottaa huomioon hankintalain vaatimukset sopimuksen muuttamiselle: sopimustahan ei saa hevillä muuttaa ilman kilpailutusta (ns. “Pressetext” edellytykset, ks esimerkiksi Hankintaturistin hyvä selvitys tästä).

Sopimuksen tulkinnassa olennaista oli siis se, että mikäli sopijapuolella olisi oikeus muuttaa sopimustaan itselleen edullisempaan suuntaan sopimuskauden aikana, sopimus ei välttämättä olisi hankintalain mukainen. Koska julkisten hankintojen luonne ei salli tällaista, KKO näyttää  olettavan, että tällöin ehtoja ei voitu soveltaan pankin ymmärtämällä tavalla.

Vakioehtoja sovelletaan laatijansa vahingoksi

Vakioehdossa mielenkiintoinen tai oikeastaan vaarallinen asia on se, että niitä lähtökohtaisesti sovelletaan laatijansa vahingoksi. Tämä johtuu siitä, että monesti vakioehdot ovat edellytys sopimussuhteen solmimiselle: osapuolen on joko hyväksyttävä vakioehdot tai käveltävä toiseen kauppaan ostoksille. Ehtojen laatijalla on runsaasti valtaa siis asiakkaaseensa nähden ja siksi “heikompaa” osapuolta halutaan suosia soveltamisessa.

Tyypillisesti ehtojen laatija on tavaran toimittaja tai palvelun myyjä, heillä kun on paras käsitys siitä, miten tuotetta tai palvelua myydään parhaiten ja tehokkaimmin.

Kyseisessä ratkaisussa lähdettiin sopimuksen sanamuodosta eikä siitä, mikä oli pankin käsitys ehtojensa soveltamisesta. Koska sopimusehto oli pankin laatima ja sen etuja yksipuolisesti turvaava ja koska pankki on sopimusta tehtäessä ollut asiantuntemuksensa perusteella paremmassa asemassa arvioimaan sopimustekstin sisältöä kuin asiakkaat, sopimusta tulkittaessa on pantava erityistä painoa sille, minkä käsityksen sopimusehto on perustellusti asiakkaille  antanut.

Tämän vuoksi korkein oikeus katsoi, että ehtoa ei tullut soveltaa pankin ymmärtämällä tavalla ja siksi asiakkaille määrätyt marginaalien korotukset peruttiin.

Ylläoleva pätee myös JIT 2015 ehtoihin kuten muihinkin hankintojen vakioehtoihin, vaikkapa esimerkiksi JYSE 2014 Palvelut ja Tavarat. On kuitenkin erittäin tärkeätä huomata, että näiden ehtojen osalta asiakas onkin se, jonka vahingoksi näitä vakioehtoja sovelletaan. Tuomioistuin voisi siis tulkita tällaisia asiakkaan laatimia ehtoja toisen sopijapuolen eduksi epäselvyystilanteessa. Olettaisin muuten, että tilanne on sama myös tietyissä tilanteissa tarjouskilpailun kohteena olevissa sopimuksissa, jossa asiakkaan laatima “sopimusehdotus” menee sellaisenaan (hankintalain vuoksi) lopulliseen sopimukseen.

Tämä on tietysti merkittävä riski ehtojen käytön kannalta, mutta yksi niitä asioita, jotka on vain hyväksyttävä mikäli ehtoja haluaa käyttää.

Tärkein opetus tässä lienee kuitenkin se, että vakioehtoihin ei kannata hirveästi “haudata” epämääräisyyksiä tai asioita, joista itse luulee omaavansa parempaa tietoa. Ei myöskään kannata määritellä ehtoja liian laajasti koska tällöinkin on todennäköistä, että ehtoa sovelletaan juuri siinä kaikkein epäedullisimmassa laajuudessa. Tärkeä tekijä on myös aika. Vakioehtoja on kehitettävä liiketoiminnan mukana jatkuvasti eikä niitä voi sokeasti vain kopioida tarjouskilpailusta toiseen ja vuodesta toiseen.