KKV näpäytti ensimmäisellä hankintaratkaisullaan syrjivää vertailuperustetta käyttänyttä hankintayksikköä

Sarjassamme, “enpäs muistanutkaan, että tällaistakin oli” sain kokea tällä viikolla kun kilpailu- ja kuluttajavirasto (“KKV”) antoi historiansa ensimmäisen julkisia hankintoja koskevan valvontaratkaisun. Vuoden alussa voimaan tulleen uuden hankintalain myötä kilpailu- ja kuluttajavirastolle suotiin oikeus valvoa julkisia hankintoja. Hankintalain 139 §:n mukaan jokainen, joka katsoo hankintayksikön menetelleen hankintalain vastaisesti, voi tehdä kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimenpidepyynnön menettelyn lainmukaisuuden tutkimiseksi.

KKV voi antaa havaitsemansa lainvastaisuuden johdosta hankintayksikölle huomautuksen tai muuta hallintolain (434/2003) 53 c §:ssä tarkoitettua hallinnollista ohjausta (kiinnittää huomiota, antaa huomautus tai toteuttaa muu hallinnollinen toimenpide). Laittomien suorahankintojen osalta KKV voi hankintalain 140 §:n perusteella kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon. EU-kynnysarvot ylittävien suorahankintojen osalta KKV voi myös tehdä markkinaoikeudelle esityksen seuraamusten, kuten seuraamusmaksun, sopimuskauden lyhentämisen tai hankintapäätöksen kumoamisen määräämiseksi. Sama koskee kansalliset kynnysarvot ylittäviä hankintalain liitteessä E tarkoitettuja palveluhankintoja tai käyttöoikeussopimuksia, jotka on tehty suorahankintana ilman laissa säädettyä perustetta. Menettely on erillinen ja itsenäinen varsinaisesta markkinaoikeuskäsittelystä.

On ollut pienoinen arvoitus, miten kärkkäästi KKV tulee hankintoja valvomaan, virastolla kun on muutenkin jo varsin isot vastuut harteillaan, sen tehtävänä kun on valvoa myös kilpailua ja kuluttajien oikeuksia. Ensimmäisen päätöksen perusteella ei voi sanoa muuta kuin että KKV teki todella komean hankintamaalin! Ratkaisu nimittäin puuttuu asiaan, joka on käytännössä useiden hankintatoimijoiden tunnustama epäkohta mutta johon on loppujen lopuksi pystytty varsin vähän puuttumaan oikeuskäytännössä.

Mistä oli kyse?

Keski-Pohjanmaan sosiaali- ja terveyspalvelukuntayhtymän (Soite) etälääketieteellisten vastuulääkäripalveluiden kilpailutuksesta oli julkaistu hankintailmoitus 9.1.2017. KKV:lle tehdyn toimenpidepyynnön mukaan tarjouspyynnön vertailuperusteet suosivat käytännössä yhtä markkinoilla toimivaa palveluntuottajaa ja sulkevat pois muut potentiaaliset tarjoajat ja palveluntuottajat.

Tarjouspyynnön vertailuperusteet oli laadittu niin, että painotuksena oli 25 prosenttia hinnalle ja loput 75 prosenttia laadulle. Laatupisteet taas jakaantuvat seuraavasti: a) asiantuntemus ja kokemus 40 pistettä ja b) osoitetut taloudelliset säästöt 35 pistettä. Tarjouspyynnön mukaan hinnan osalta käytetään suhteellista vertailutapaa: ”edullisin hinta saa 25 pistettä, seuraavat tarjoukset pisteytetään kaavalla edullisin tarjottu hinta / tarjoajan tarjoama vertailuhinta * 25 pistettä”.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja sai kohdan ”Asiantuntemus ja kokemus etälääketieteellisten vastuulääkäripalveluiden tuottamisesta” osalta täydet laatupisteet (40 pistettä) tarjouspyynnössä asetettujen kriteerien täyttyessä. Jos yksikin asetetuista laatukriteereistä jäi täyttymättä, tarjoajan laatupisteet asiantuntemuksen ja kokemuksen osalta jäivät 0 pisteeseen.

Tekemiensä selvitysten perusteella KKV totesi, että vertailuperusteiden painotuksen vuoksi todennäköisesti vain yhdellä toimittajalla on mahdollisuus voittaa kilpailutus. Tämä johtui siitä, että asiantuntemusvaatimus koski sellaista osaamista, jota ei Suomessa ollut päässyt kertymään vielä monelle toimijalle edellytettyä määrää. Tämän seurauksena toimittaja voi käytännössä hinnoitella palvelunsa haluamallaan tavalla.

Päätöksessä KKV kiinnitti hankintayksikön huomion hankintalain 2 §:stä ilmeneviin hankintalain tavoitteisiin ja hankintalain 3 §:n mukaisiin periaatteisiin eli siihen, että hankintamenettelyn osallistujia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Hankintayksikön on myös toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. KKV katsoi, että hankintayksikön olisi tullut toteuttaa kilpailutus ja vertailuperusteiden asettaminen tavalla, joka mahdollistaa aidon kilpailutilanteen eri terveyspalvelutoimijoiden välillä, palveluiden laatua kuitenkaan vaarantamatta.

Miten niin tämä oli hienoa?

Julkisissa hankinnoissa on jo pitkään kytenyt “kirjoittamaton sääntö”, jonka mukaan soveltuvuusvaatimuksien asettamisesssa voi syrjiä todennäköisemmin kuin vertailuperusteita asetettaessa. Syy tähän on ollut selvä: jos vaatimukset laitetaan liian korkeiksi, moni toimija ei pääse mukaan ja näin joutuvat syrjityksi. Jos vaatimukset ovat todella tiukat, vain yksi toimija voi päästä tarjousvertailuun. Tämä on selkeästi syrjivää.

Sen sijaan on paljon vaikeampaa osoittaa esimerkiksi markkinaoikeudelle, että tarjoajaa on syrjitty, jos vertailuperusteet on laadittu korostaen jotain tiettyä ominaisuutta, jonka yksi toimija voi täyttää. Syy tähän on ollut usein se, että markkinaoikeuden mielestä tarjoaja voi aina kompensoida hinnalla tai muilla tekijöillä mahdollisia menetyksiä yhdessä vertailuperustekategoriassa. Hankintayksiköllä on myös aina ollut suhteellisen laaja harkintavalta liittyen siihen, miten hankitaan. Eli ajatuksen taustalla lienee, että tarjoajat voivat kilpailla samassa tarjouskilpailuissa eri tekijöillä: toinen hinnalla ja toinen laadulla ja se joka voittaa on joka tapauksessa hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisempi. Tämä sääntö ei ole täysin pitävä ja oikeuskäytännössä on ollut myös tilanteita, joissa yllämainitun tyyppisiä vertailuperusteita on katsottu syrjiviksi.

Tässä kyseisessä tapauksessa on pureuduttu juuri tähän ongelmaan mielestäni hyvinkin terävästi. Sinänsä vertailuperusteiden syrjivyys on ollut aika “räikeää” mutta on hyvin mahdollista että markkinaoikeudessa olisi päädytty toiseen ratkaisuun. Tosin yksi asia puhuu tätä vastaan: tarjouskilpailussa hinnalle on annettu hyvin pieni merkitys (25%), joten tarjoajat eivät ole voineet helposti kompensoida pistemenetystä (25 pistettä halvimmasta hinnasta kun yhden vertailuperusteen täyttymisestä saa 40 pistettä). On siten mahdollista, että asia olisi saatu nurin myös markkinaoikeudessa, mutta oikeudenkäyntikuluriski on aika suuri, joten välttämättä valitusta ei kannattaisi heppoisin perustein lähteä tekemään.

Tässä mielessä siis KKV:n ensimmäinen ratkaisu on nappisuoritus. Ratkaisusta näkee, että asiaan on perehdytty riittävän hyvin. Ratkaisu on myös suhteellisen rohkea, koska ei ole aivan täysin varmaa, että tuomioistuin olisi ratkaissut asian samalla tavalla. Päätöksellä on varmasti myös ohjaava vaikutus, vaikka nyt kyseessä oli vain “huomion kiinnittäminen”. KKV vie siis hankintakäytäntöä mielestäni selkeästi “reilumpaan” suuntaan tavalla, johon tuomioistuin ei ole välttämättä aina pystynyt.

Siksi: ten points KKV, ten points!

Ratkaisun julkinen versio (pdf)

Aikaisempi artikkelini koskien tarjoajan ominaisuuksia vertailuperusteena

Milloin kannattaa valittaa?

Published by

Panu Pökkylä

Blogger, enterpeneur and a senior legal counsel at Nordea. Certified Information Privacy Professional / Europe (CIPP/E). I write in Finnish about technology and law, public procurement and privacy. All opinions are mine

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s