EUT nosti IT-hankintasopimusten rimaa merkittävästi

Suorahankinnan perusteet ovat olleet aika pitkään varsin tunnettuja, vaikka tiedossa on, että suorahankintoja tehdään yhä paljon väärin perustein.

Syyskuun alussa EU:n tuomioistuin antoi ratkaisunsa ns. Finn Frogne A/S asiassa (C‑549/14). Siinä kysymys oli tilanteessa, jossa hankintayksikkö huomasi varsin pian sopimuskauden alettua, että hommat eivät toimi ja päätti että sopimus toimittajan kanssa on vain saatava poikki.

Niinpä osapuolet laativat sovintosopimuksen, jossa hankintasopimuksen toimialaa rajattiin merkittävästi alkuperäisestä  siten, että ostettava palvelu olikin vain noin 4,7 miljoonan euron arvoinen alkuperäisen 70 miljoonan sijaan. Sovintosopimukselle tavanomaisesti osapuolet totesivat asiakirjassa, että “kumpikin sopimuspuoli luopuisi kaikista muista alkuperäiseen hankintasopimukseen perustuvista oikeuksistaan paitsi tähän sovintoon perustuvista oikeuksista.”

Hankintayksikkö julkaisi ennen sovintosopimuksen tekemistä suorahankintailmoituksen. Tarjoaja, joka ei ollut osallistunut alkuperäiseen tarjouskilpailuun valitti asiasta tanskalaiseen julkisten hankintojen valituslautakuntaan. Asia eteni lopulta Tanskan korkeimpaan hallintotuomioistuimeen, joka pyysi EU-tuomioistuimelta näkemystä asiaan. Keskeinen kysymys oli se,  voiko kilpailutettua sopimusta muuttaa sovintosopimuksella ilman uutta kilpailutusta sellaisen riidan päättämiseksi, jonka lopputulos on epävarma ja joka johtuu tämän hankintasopimuksen täytäntöönpanoon kohdistuvista häiriöistä.

Suorahankintahan on myös mahdollista joskus myös “lisätilauksena” tai “teknisestä syystä”, mutta tässä tapauksessa ei ollut kysymys edellytetystä lisätilauksesta vaan hankinnan pienentämisestä merkittävästi.

Onko sopimus muuttunut olennaisesti?

Tuomiostuimen mielestä kysymys oli ns Pressetext (C-454/06) –kriteereistä eli siitä, onko sopimus muuttunut olennaisella tavalla ja olisiko tarjoajat antaneet toisenlaisen tarjouksen, jos tämä muutos olisi ollut heillä tiedossa tarjouskilpailun aikana. Tuomioistuin totesi erityisesti sopimuksen koon pienentämisestä että:

[…] hankintasopimuksen osatekijöiden muuttamisen siten, että sen kohdetta pienennetään, seurauksena voi olla se, että se on useamman taloudellisen toimijan saatavilla. Sikäli kun hankintasopimuksen alkuperäinen laajuus on ollut sellainen, että ainoastaan tietyt yritykset saattoivat esittää hakemuksensa tai jättää tarjouksensa, mainitun hankintasopimuksen suuruuden supistuminen on omiaan tekemään sen mielenkiintoiseksi myös pienemmille taloudellisille toimijoille. Koska tietyn hankintasopimuksen osalta asetettujen soveltuvuutta koskevien vähimmäisedellytysten on liityttävä direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan mukaan suoraan hankintasopimuksen kohteeseen ja oltava oikeassa suhteessa siihen nähden, sen kohteen supistaminen on omiaan aiheuttamaan sen, että hakijoille tai tarjoajille asetetut soveltuvuutta koskevat vaatimukset pienevät suhteellisesti.

Tuomioistuimen mielestä sopimuksen pienentäminen on samalla tavalla muuttamista kuin mikä muu tahansa muutos ja täten siitä saa tehdä ainoastaan suorahankintana (eli esim hankintayksiköstä riippumattomasta syystä) jos kriteerit täyttyvät. Muuten on järjestettävä uusi tarjouskilpailu. Finn Frogne tapauksessa erikoista oli kuitenkin se, että tilanne vaikutti olevan hankintayksikön kannalta kestämätön: palvelu oli tarpeen, mutta palvelu ei pelannut. Ainoa järkevä vaihtoehto oli sopia voittaneen tarjoajan kanssa, koska muuten vaihtoehtona olisi ollut todennäköisesti pitkähkö riita tuomioistuimissa ilman toimivaa palvelua.

Hankintayksikön mielestä kyseisen hankintasopimuksen täytäntöönpanossa ilmenneet häiriöt olivat objektiivisia eli eivät välttämättä kummastakaan osapuolesta johtuvia ja myöskin ennalta-arvaamattomia eli niihin ei voitu sopimuksessa varautua.

Tuomioistuin otti kuitenkin varsin tiukan linjan ja totesi, että erityisesti IT-hankkeissa epävarmuus onnistumisesta on “fakta” eli hankintayksikön tulisi osata varautua tällaisiin epävarmuuksiin ja ongelmiin etukäteen sopimuksissa. Mikäli hankintayksikkö “maalaa itsensä nurkkaan” liian tiukalla tai epämääräisellä sopimuksella, kyseessä ei ole suorahankinnan edellyttämä hankintayksiköstä riippumaton syy.

En ole nähnyt itse sopimusasiakirjoja, mutta ilmeisesti tuomioistuimen mielestä sopimuksessa ei ollut riittäviä muotoiluja epävarmuustekijöiden osalta, sillä suurin ongelma oli juuri se, että sopimusta täytyi muuttaa eikä siinä ollut riittävästi “pelivaraa” mahdollisten virheiden, myöhästymisten tai epävarmuuksien osalta. Tuomioistuin itse asiassa meni vielä pidemmälle ja totesi, että

Vaikka yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusvelvoitteen noudattaminen on taattava myös erityisissä julkisia hankintoja koskevissa sopimuksissa, tämä ei estä ottamasta huomioon niiden erityispiirteitä. Kyseisen oikeudellisen velvoitteen ja tämän konkreettisen tarpeen yhteensovittaminen tapahtuu yhtäältä hankintasopimusta koskevien ehtojen, sellaisena kuin ne on määritetty hankintasopimusta koskevissa asiakirjoissa, tarkalla noudattamisella aina kyseisen hankintasopimuksen täytäntöönpanovaiheen päättymiseen saakka, mutta toisaalta myös sillä, että on mahdollista määrätä näissä asiakirjoissa nimenomaisesti, että hankintaviranomaisella on oikeus sopeuttaa tämän hankintasopimuksen tiettyjä, jopa olennaisia, ehtoja kyseisen julkisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnan jälkeen. Määräämällä nimenomaisesti tästä oikeudesta ja säätämällä sen soveltamistavoista näissä asiakirjoissa hankintaviranomainen takaa, että kaikki mainittuun hankintamenettelyyn osallistumisesta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat siitä tietoisia heti alusta lähtien ja ovat siten yhdenvertaisessa asemassa tarjoustensa laatimishetkellä (ks. vastaavasti tuomio 29.4.2004, komissio v. CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, 112, 115, 117 ja 118 kohta).

Tuomioistuin varsin mielenkiintoisesti ulottaa näkemyksensä varsinaisen hankintaprosessin ulkopuolelle ja toteaa, että sopimuksella on merkitystä siihen, milloin saa tehdä suorahankinnan.

Aluksi tällainen tulkinta kuulostaa varsin tiukalta ja jopa hieman “ylitsepääsemättömältä”, koska perinteisesti on ajateltu, että hankintalain soveltaminen “päättyy” hankintapäätökseen ja että varsinaista sopimusta tarkastellaan ainoastaan sopimusoikeuden näkökulmasta.

Toisaalta taas on selvää, että EUT:n täytyy vetää tässä kohdassa tiukkaa linjaa. Mikä esimerkiksi estäisi hankintayksikköä muuten laatimasta tarjouspyyntöä ja sopimusta, jonka toteuttaminen on mahdotonta ja sitten sopimuskaudella “tehdä sovinto” jostain ihan muusta? Tällöin voisi varsin helposti kiertää hankintalain velvoitteet – ja vielä tärkeämpää – sen perusperiatteet.

Eikö sovintosopimusta saa tehdä?

Eli ovatko sovintosopimuksen nyt täysin kiellettyjä julkisissa hankinnoissa? Eivät ole. Sovintosopimus on täysin mahdollinen, kunhan edellytykset täyttyvät. Ja edellytykset voivat täyttyä monella eri tapaa:

  • laatimalla sopimus riittävän “väljäksi” eli jättämällä pelivaraa esimerkiksi siten että ostaja ei sitoudu volyymeihin tai mahdollisuus vetäytyä hankkeesta kesken kaiken.
  • käyttämällä suorahankintaan kun suorahankinnan kriteerit täyttyvät

Molemmat ylläolevat vaihtoehdot ovat todennäköisiä, mutta on hyvä huomata että Finn Frogne -ratkaisun perusteella kynnys suorahankinnalle on hieman korkeammalla kuin mitä aiemmin on ymmärrety. On mielenkiintoista nähdä, että sopimukselle annetaan näin paljon painoarvoa myös suorahankinnana arvioinnista. Se tarkoitaa vain sitä, että ennakoiva sopiminen on entistä suuremmassa asemassa jatkossa, kun tällaisia sopimuksia arvioidaan oikeudessa.

Ensimmäisen edellytyksen osalta kyseessä voi olla hankintayksikön painajainen. Kun sopimuksesta tekee liian “ostajamyönteisen”, tarjoajat kaikkoavat tai hilaavat hintansa pilviin riskiensä vuoksi. Toisaalta taas on vain viisautta tehdä hankinta esimerkiksi siten, että koko palvelua ei tarvitse ostaa samalta toimittajalta, vaan että jatkotyöt voi teettää muilla ja kilpailuttaa.

Published by

Panu Pökkylä

Blogger, enterpeneur and a senior legal counsel at Nordea. Certified Information Privacy Professional / Europe (CIPP/E). I write in Finnish about technology and law, public procurement and privacy. All opinions are mine

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s