Muuttuvatko salassapitosäännökset direktiivin myötä?

Uudessa, huhtikuun 18. päivä voimaantulevassa hankintadirektiivissä on uusia säädöksiä salassapidettävistä tiedoista julkisissa hankinnoissa. Tarkalleen ottaen direktiivin 21 artiklassa todetaan, että

1.   Jollei tämän direktiivin säännöksistä tai hankintaviranomaiseen sovellettavasta kansallisesta laista, erityisesti tiedonsaantia koskevasta lainsäädännöstä, muuta johdu, hankintaviranomainen ei saa paljastaa talouden toimijoiden sille toimittamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi, mukaan lukien muttei yksinomaan tekniset tai liikesalaisuudet ja tarjouksiin liittyvät luottamukselliset näkökohdat, sanotun kuitenkaan rajoittamatta velvollisuuksia, jotka liittyvät 50 artiklassa säädettyihin jälki-ilmoituksiin ja 55 artiklassa säädettyyn ehdokkaille ja tarjoajille ilmoittamiseen.

2.   Hankintaviranomaiset voivat asettaa talouden toimijoille vaatimuksia, joiden tarkoituksena on suojata niiden tietojen luottamuksellisuutta, jotka hankintaviranomaiset asettavat saataville hankintamenettelyn kuluessa.

Kyseinen artikla on TEMin mainitsemassa listassa, jossa mainittuja määräyksiä pitäisi soveltaa 18.4.2016 alkaen.

Artiklan 21 nsimmäinen kappale vaikuttaa mielenkiintoiselta. Siinä todetaan selkeästi, että ne tiedot mitkä tarjoaja määrittelee tarjouksessaan salasssapidettäväksi eli luottamukselliseksi, on pidettävä salassa. Säädöksen alussa todetaan kuitenkin, että ko. säännöstä voidaan poiketa, mikäli kansallinen lainsäädäntö edellyttää toisin.

Kuten monet hankintojen parissa työskentelevät tietävät, varsin usein tarjoajat määrittelevät liikesalaisuudeksi hyvin suuren osan tarjouksestaan. Tyypillisenä pyrkimyksenä on “varmuuden vuoksi” määritellä kaikki mahdollinen liikesalaisuuksiksi. Joskus tämä voi olla perusteltua, mutta käytännössä koko tarjous ei voi olla liikesalaisuutta.

Lähtökohtana julkisuus

Suomen julkisuuslain lähtökohta on, että mikä tahansa viranomaisen hallussa oleva asiakirja on julkinen, ellei tiedon tai asiakirjan salaamiselle ole olemassa jokin laista ilmenevä peruste. Suomalainen säädös on jo sinänsä ainutlaatuinen, viranomaisasiakirjojen saanti ei ole läheskään kaikissa Euroopan maissa yhtä helppoa kuin täällä.

Hankintojen osalta julkisuuslaissa on  pari poikkeusta. Ensinnäkin  viranomaisen laatima  selvitysasiakirja (muistiot yms) tulee julkiseksi julkisessa hankinnassa vasta sitten, kun sopimus on tehty. Samoin tarjoajan laatima tarjous on julkinen vasta sitten, kun sopimus on tehty. Lisäksi tarjoajien liikesalaisuuksia ei saa paljastaa ulkopuoliselle eli yleisölle tai esimerkiksi kilpailijalle. Tarjoushinta on kuitenkin aina julkinen.

Liikesalaisuuksia koskeva osa uuden hankintadirektiivin 21 artiklasta on siksi mielenkiintoinen, että siinä määrittely siitä, mikä on liikesalaisuutta ja mikä ei, on jätetty tarjoajan vastuulle. Suomessa periaatteena on se, että viranomaisella ja viime kädessä tuomioistuimella on oikeus tai oikeastaan velvollisuus arvioida asiakirjan julkisuusastetta.

Perusperiaatteena on se, että viranomaisen on kokonaisharkinnan perusteella pääteltävä, onko jokin tarjoajan antama tieto salassa pidettävä vai ei. Käytännössä hyvin usein tarjoajien määrittelyjä uskotaan, mutta tästä huolimatta päätäntävalta on hankintayksiköllä.

Liikesalaisuutena on muun muassa pidetty tietoa, jonka joutuminen kilpailijan haltuun voisi antaa kilpailuetua. Esimerkiksi joissain tilanteissa (telepalvelut) jopa yksikköhintoja on pidetty liikesalaisuutena, mutta mielestäni kaikissa tilanteissa yksikköhintoja ei voida pitää liikesalaisuuksina.

Ja kuten Hankintaturisti on jo useamman kerran muistuttanut, hankintadirektiiviä sovelletaan vain EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin. Luottamuksellisuuteen tai asiakirjojen julkisuuteen liittyviin säännöksiin direktiivillä ei näyttäisi olevan vaikutusta. Viranomaisten toiminnassa artiklan vaatimuksella ei siis ole käytännön merkitystä, mutta se voi toimia “soveltamisohjeena” eli ohjeena siitä, että tarjoajien määritelmiä voi uskoa. Tai sitten ei. Se on joka tapauksessa hankintayksikön päätettävissä.

Ps. OTT Kirsi-Maria Halonen analysoi vasta annettua KHO:n ratkaisua liikesalaisuuksista julkisissa hankinnoissa Edilexissä.

 

Uusi Hankintalaki – blogitekstit kootusti yhdessä paikassa

Kaikki hankintalain uudistusta käsittelevät Hankintaturistin ja JIT-Miehen blogin jutut löytyvät nyt kootusti osoitteesta uusihankintalaki.fi Pysy kuulolla!

Apotin viimeisin voitto on voitto isoille hankinnoille

CGI Suomi hävisi eilen maantaina annetulla tuomiolla markkinaoikeudessa kiistan Apotti-hankinnasta. CGI valitti yhteensä kuuden hankintayksikön eli HUSin, Helsingin kaupungin, Kauniastein kaupungin, Kirkkonummen kunnan, KL-Kuntahankintojen sekä Vantaan kaupungin päätöksestä hankkia Apotti-järjestelmä yhdysvaltalaiselta Epic Systemsi Corporationilta.

Kyseessä oli viides ja viimeinen Apotti hankkeesta tehty valitus, aiemmin vuonna 2013 käynnistetystä tarjouskilpailusta on annettu tuomioita markkinaoikeudessa vuosina 2014 ja 2015. Yksi CGI:n tekemä valitus on viety korkeimpaan hallinto-oikeuteen, mutta asia ei vaikuta Apotin etenemiseen, koska KHO ei määrännyt asiassa täytäntöön panon kieltämistä eli hankintaprosessia saa jatkaa.

Markkinaoikeuden ratkaisun mukaan hankinnan kokonaisarvo on huimaavat 335-430 miljoonaa euroa. Epicin lopullinen vertailuhinta oli 384 967 659 euroa.

CGI esitti myös vaatimuksen huimista 108 129 euron oikeudenkäyntikuluista. Apotin vaatimus oli tähän suhteessa vaatimaton, vain 19 400 euroa. Epicin vaatimus oli 20 075 euroa, vaikka se ei varsinaista lausuntoa antanutkaan markkinaoikeudelle. Apotin ja Epicin vaatimus on sekin jo iso summa hankintoihin liittyvissä tapauksissa, joissa keskimäärin maksettavat oikeudenkäyntikulut ovat noin 3000 euroa. CGI tuomittiin maksamaan sekä hankintayksikön että Epicin oikeudenkäyntikulut täysimääräisinä.

Hankintalajista vääntöä

CGI väitti markkinaoikeudessa, että Apotti-hankkeen hankintailmoitus oli ollut virheellinen. CGI:n mukaan kyseessä oli tavarahankinta, vaikka hankintailmoituksessa todettiin olevan kyse palveluhankinnasta. Hieman tiivistäen CGI:n mielestä se, että hankintailmoitusksessa todetaan hankinnan tehtävän käyttöpalveluhankintana sekä erillisenä järjestelmähankintana, tekee tapauksesta tavarahankinnan.

Markkinaoikeus pohti ratkaisussa ensiksi sitä, että hankintamenettelyn aiemmista vaiheista oli jo annettu ratkaisu, jossa hankintayksikön ei todettu tehneen virhettä. Markkinaoikeuden mielestä tämä ei kuitenkaan ollut este CGI:n väitteelle siitä, että hankintailmoituksessa olisi virhe, koska asiaa ei ollut tutkittu hankintailmoituksen kannalta. Tämä on mielenkiintoista siksi, että käytännössä se tarkoittaa sitä, että hankinnan kestäessä pitkään koko hankintamenettely olisi koko ajan “uhan alla” kunnes hankintapäätös on tehty, siitäkin huolimatta että aiemmista vaiheista tehdyt valitukset olisi hylätty.

Hankintalajin osalta markkinaoikeus viittasi kuitenkin jo tutuksi tulleeseen sääntöön, jossa hankinnan laji päätellään sekamuotoisissa hankinnoissa sen mukaan, minkä hankinnan osan arvo on suurin. Markkinaoikeuden mielestä tämän tason kilpailutukseen osallistuvien tarjoajien tulee osata seurata molempia hankintalajeja. Lisäksi merkitystä pantiin sille, että hankintayksikkö oli varsin avoimesti jo neuvottelumenettelyn alussa todennut, että täyttä varmuutta lopullisesta hankintatavasta ei ole.

Puitejärjestelystä ei mainittu ilmoituksessa

CGI myös puuttui siihen, että puitejärjestelystä ei ollut mainintaa hankintailmoituksessa. Tosiasiassa puitejärjestelystä kerrottiin hankintailmoituksessa, mutta Hilma-lomakkeessa ei ollut rastia kohdassa ”sisältää puitejärjestelyn”.

Myöskin tieto siitä, että useampi kunta liittyy mukaan tarjouskilpailuun ei käynyt riittävän selvästi ilmi. Markkinaoikeuden mielestä rastin puuttuminen ilmoituksesta oli sinänsä sinänsä virhe, mutta että tällä ei ollut merkitystä valittajan aseman kannalta tai vaikuttanut kilpailuolosuhteisiin. Lisäksi puitejärjestelystä oli kerrottu riittävän laajasti hankintailmoituksessa muuten.

Tarjouspyyntö epäselvä

Tarjouspyyntö on myös ollut CGI:n mielestä epäselvä, koska vertailuun liittyviä tekijöitä on esitelty useassa eri dokumentissa (lain edellyttämällä tavalla mahdollisimman tarkasti, toim huom).

Hankinnassa järjestettiin useampi neuvottelukierros, jonka aikana toimittajia karsittiin ja myös toimittajat itse jättäytyivät pois tarjouskilpailusta. Viimeisellä kierroksella hankintayksikkö laati tarjouspyynnön ja tarjousvertailun, jonka CGI väitti liiaksi suosineen Epicia. Hankintayksikkö teki hieman poikkeuksellisesti kaksi tarjousvertailua: vertailut A ja B. Vertailussa A sekä Epic että CGI olivat hyvin tasaväkisiä. Vertailussa B taas Epic sai paremmat pisteet. Epic oli muuttanut tarjoustaan vertailujen A ja B välillä, asia jonka markkinaoikeus totesi sallituksi jo aiemmassa ratkaisussaan.

CGI kiinnitti huomiota myös siihen, että tarjoajien ilmoitettiin toimittavan tarjoustietoja myös sellaisista aihealueista, joita ei lopulta huomioitu ollenkaan kokonaispisteytyksessä. Tästä oli kuitenkin kerrottu jo tarjouspyynnössä eli tarjousvertailu tehtiin ennalta ilmoitetulla tavalla. Tuotteisiin haluttiin kuitenkin tutustua tuotevertailun yhteydessä myös muilta osin. Markkinaoikeus totesi lisäksi, että näistäkin Epic oli saanut paremmat pisteet, joten huomiotta jättäminen ei vaikuttanut lopputulokseen.

CGI väitti myös, että ns. rajapintoja koskevia vertailuperusteita ei ollut ilmoitettu riittävän hyvin tarjouspyynnössä. Markkinaoikeus katsoi kuitenkin että vertailuperusteet oli ilmoitettu riittävällä tarkkuudella.

Haastattelut vertailuperusteena

Markkinaoikeus arvioi myös sitä, että yksi osa hankintojen vertailuperusteista oli muodostunut tarjoajien henkilöstön haastattelusta. Haastattelu oli toteutettu kyselyllä, jossa vastaukset oli pisteytetty ja niitä oli täydennetty kirjallisilla arvioilla. Haastettelykysymyksiä ei kuitenkaan kerrottu tarjoajille etukäteen.

Markkinaoikeus piti sinänsä haastattelua sallittuna vertailuperusteena. Tietenkin haastattelussakin tulee noudattaa tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatteita. CGI:n mielestä haastattelussa ei olisi saanut kysyä kysymyksiä, jotka voitaisiin selvittää myös kirjallisesti, kuten esimerkiksi henkilön kokemusta. Markkinaoikeus kuitenkin totesi, että näin voi tehdä.

Lisenssiehdot ristiriidassa tarjouspyynnön kanssa?

CGI:n näkemyksen mukaan jotkin Epicin esittämät valmisohjelmistojen lisenssiehdot olivat tarjouspyynnön vastaisia. Hankintayksikkö myös myönsi, että ehdot poikkesivat tarjouspyynnöstä. Lisenssiehdoilla ei kuitenkaan ollut merkitystä, koska hankintasopimus oli järjestetty siten, että itse sopimus oli etusijalla lisenssiehtoihin nähden. Tämä varsin tyypillinen kirjaus tarkoittaa siis sitä, että mikäli lisenssiehdoissa on vaatimus, joka on ristiriidassa itse sopimuksen kanssa, toimittaja ottaa riskin ristiriidasta aiheutuvasta ongelmasta. Koska sopimus oli järjestetty näin, markkinaoikeus katsoi järjestelyn olevan sallittu.

Tarjouksen rakennetta sai muuttaa

CGI:n mielestä hankintayksikkö oli suosinut Epiciä, kun siihen oli lisätty lomake, jota ei ollut tarjouspyynnössä edellytetty. Lisäksi ongelmana nähtiin se, että osa tarjouksesta oli englanninkielistä vaikka tarjouspyynnön edellytys oli että tarjoukset tehdään suomeksi. Markkinaoikeus ei pitänyt kumpaakaan puutetta merkittävänä siksi, että englanninkielistä materiaalia ei oltu huomioitu tarjousvertailussa.

Hankintapäätöksen perustelu ei ollut puutteellinen

Hankinnan ratkettua toimittajille toimitettiin pisteytystaulukko sekä perustelumuistio, jossa oli yhteenveto pisteytyksestä. CGI esitti, että hankintapäätös oli ollut puutteellinen, koska siitä ei ollut riittävän selvästi käynyt ilmi mistä piste-erot johtuvat. Erityisesti kahden vertailuperusteen kohdalla kysymys oli eri arvioitsijoiden tekemistä vertailulomakkeista, joista ei oltu esitetty koontia vaan ainoastaan tulokset. Tältä osin markkinaoikeus totesi, että aineistosta ei yksinkertaisesti olisi voinut saada aikaiseksi hyvää koontia ja siksi perustelut saivat olla varsin suppeat.

Monta kohtaa ja jopa virheitä, mutta hankinta ei kaatunut

Markkinaoikeuden Apotti-ratkaisussa todetaan selkeästi, että muutamia kauneusvirheitä aineistosta löytyy. Tämän on aivan selvää, koska materiaalia on ollut tuhansia sivuja ja hankintaan on käytetty runsaasti aikaa niin hankintayksikön ja toimittajien puolelta. Tästä huolimatta hankintayksikkö on markkinaoikeuden mielestä toteuttanut hankinnan riittävän hyvin ja hylkäsi CGI:n valituksen ja määräsi sen korvaamaan osapuolten oikeudenkäyntikulut.

Tämä on yleinen trendi nykyisissä markkinaoikeusratkaisuissa, joissa keskitytään pienen pilkku-, tai muotovirheen sijaan siihen, mikä vaikutus kyseisellä virheellä on ollut. Jokaisessa kohdassa on todettu, että virheellä ei ole ollut vaikutusta tai sitä ei edes yksinkertaisesti ole ollut.

Virheetöntä hankintaa tuskin on, ja senkin tässä markkinaoikeus mielestäni toteaa. On selvää, että osa virheistä on myös selitettävissä sillä, että kyseessä on ollut neuvottelumenettely, joka on monessa suhteessa “elävämpi” kuin esimerkiksi tavanomainen avoin menettely.

On sinänsä huojentavaa huomata, että markkinaoikeus on ottanut jokseenkin sallivan kannan ratkaisussaan.  Näin isoa hankintaa ei yksinkertaisesti voisi toteuttaa, jos  muutamat CGI:n huomauttamat virheet olisi huomioitu liian pilkuntarkasti. Eli sinänsä ratkaisu on osoitus siitä, että satojen miljoonien tarjouskilpailunkin voi hoitaa onnistuneesti. Siitä iso plussa Apotti-hankkeelle! Toimistolla nostettiinkin malja voitolle jo heti maanantaina.

Markkinaoikeuden ratkaisu tarkoittaa sitä, että Apotti-hankkeen valmistelu jatkuu nyt. On tietenkin mahdollista, että tästä ratkaisusta valitetaan KHO:een, mutta lienee epätodennäköistä että hankkeen valmistelua keskeytetään enää.

Uusi Hankintalaki – blogitekstit kootusti yhdessä paikassa

Kaikki hankintalain uudistusta käsittelevät Hankintaturistin ja JIT-Miehen blogin jutut löytyvät nyt kootusti osoitteesta uusihankintalaki.fi Pysy kuulolla!

 

Mitkä määritelmät muuttuvat direktiivin myötä?

Hankintalaki ei todennäköisesti tule voimaan kuin tämän vuoden lopulla, joten uutta hankintadirektiiviä joudutaan soveltamaan hankintoihin, jotka tehdään 18.4.2016 jälkeen. Kyseessä on harvinainen erikoistilanne, jossa direktiivin tekstiä pitäisi pystyä soveltamaan jokapäiväisessä hankintatyössä.

Tämä voi olla vaikeaa, jos jopa mahdotonta. Mutta yritin ainakin. Kävin läpi hankintalaissa tällä hetkellä olevat määritelmät ja vertasimme niitä uuden direktiivin määritelmiin. Nämä vertailut on koottu oheiseen taulukkoon.

Taulukossa on huomioitu vain määritelmien muutokset. Pelkkä määritelmän muuttuminen tai muuttumattomuus ei tarkoita vielä mitään. Esimerkiksi menettelyt voivat muuttua vaikka menettelyn määritelmä pysyisi samana. Näistä laajemmista muutoksista voit lukea myöhemmin tällä viikolla ilmestyvässä postauksessa.

Tässä postauksessa kuitenkin keskitytään vain määritelmien eroihin. Taulukko näyttää siis eron nykyisen lain ja hankintadirektiivin välillä.

Vertailutaulukko löytyy tästä: Määritelmät Hankintalaki Direktiivi

Selkeimmät erot löytyvät mielestäni hankintaprosessiin liittyvistä asiakirjoista. Muun muassa teknisen eritelmän määritelmä on muuttunut. Samoin esimerkiksi termi “Eurooppalainen hyväksyntä” on muuttunut siten, että siinä viitataan nyt suoraan EU-asetukseen. Yleisesti ottaen asiakirjoihin, standardeihin ja vaatimuksiin liittyvät määritelmät ovat laajempia kuin aiemmin. Tämä on ilmeisesti osa hankintadirektiivin varsin kaunista tavoitetta avata hankintoja pienille ja keskisuurille yrityksille. Pääsyä pyritään parantamaan sallimalla aiempaa suurempi kirjo niissä asiakirjoissa, joilla tarjoajat voivat osoitta kykynsä tehdä tarjouksen tai osallistua tarjouskilpailuun.

Välitön vaikutus

Koska hankintalaki ei ole vielä voimassa, hankintadirektiivi on etusijalla ns. välittömän oikeusvaikutuksen vuoksi. Välittömän oikeusvaikutuksen periaatteen mukaan direktiivin säännös saattaa tietyin edellytyksin tulla sovellettavaksi tilanteessa, jossa jäsenvaltio laiminlyö direktiivin täytäntöönpanon tai täytäntöönpano on virheellinen. Yritys tai henkilö voi vedota kansallisessa tuomioistuimessa jäsenvaltiota vastaan direktiivin säännökseen edellyttäen, että säännös on riittävän selvä ja täsmällinen sekä ehdoton ja että direktiivin täytäntöönpanolle varattu aika on päättynyt.

Periaatteessa direktiivi tulee voimaan vasta, kun se on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä. Euroopan unionin tuomioistuin katsoo kuitenkin oikeuskäytännössään, että direktiivillä, jota ei ole saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä, voi olla suoria vaikutuksia, kun

  • direktiiviä ei ole saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä tai se on saatettu puutteellisesti,
  • direktiivin säännökset ovat ehdottomia ja riittävän täsmällisiä ja
  • direktiivin säännöksissä säädetään yksityishenkilöiden oikeuksista.

Hankintadirektiivin osalta tilanne on hieman epäselvä. Monissa kohdissa todetaan “jäsenvaltiot voivat säätää”. Tämä tarkoittaa, että direktiivistä tulee tarkemmin säätää miten kohtaa sovelletaan. Periaatteessa muut kohdat, joissa näin ei todeta, ovat hankintayksiköitä velvoittavaa 18.4.2016 alkaen. Monista kohdista ei kuitenkaan ilmene selkeitä määräyksiä. Tämä on tilanne myös määritelmien kohdalla, vain muutamassa kohdassa on selkeä ero nykyiseen hankintalakiin ja kohdan soveltaminen voitaneen tulkita “määräykseksi”.

Lähteet:Eur-Lex ja  Finlexin EU-opas

Uusi Hankintalaki – blogitekstit kootusti yhdessä paikassa

Kaikki hankintalain uudistusta käsittelevät Hankintaturistin ja JIT-Miehen blogin jutut löytyvät nyt kootusti osoitteesta uusihankintalaki.fi Pysy kuulolla!

Hankintalain uudistus viivästyy – mitä tehdään väliajalla?

Uusi hankintalaki viivästyy vuoden 2017 puolelle. Sen sijaan uusi hankintadirektiivi tulee voimaan jo huhtikuussa 2016. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että huhtikuun ja ensi vuoden välisenä aikana eletään “väliaikaa”. Lisätietoa tästä löytyy esimerkiksi Hankintaturistin blogista.

“Väliaika” tarkoittaa ns. “välitöntä vaikutusta” eli sitä että direktiivistä on voimassa 18.4. alkaen. Kun direktiivi on voimassa, sillä on välitön vaikutus kansalliseen lainsäädäntöön, tietyn poikkeuksin. Eli jos kansallisessa lainsäädännössä sanotaan jotain, mikä on ristiriidasassa direktiivin kanssa, direktiivi menee edelle.

Esimerkiksi hankintayksikkö ei voi enää edellyttää kilpailutukseen osallistuvilta yrityksiltä liikevaihtoa, joka on suurempi kuin kaksi kertaa hankinnan arvo. Myös neuvottelumenettelyn käyttöön tulee pian muutoksia: hankinnan kohde tulee kuvata ja myös vähimmäisvaatimukset on määriteltävä etukäteen.

Työ- ja elinkeinoministeriö julkaisi pitkän listan artkloista, joilla on välitön oikeusvaikutus. Tämä tarkoittaa sitä, että nämä listatut artiklat menevät hankintalain säädösten edelle.

Jos totta puhutaan, tämän huonompaa tilannetta ei voisi olla. Hankintayksikkö on nyt todella vaikeassa tilanteessa, koska pitäisi ymmärtää mitä eroja, jos mitään hankintalain ja direktiivin artiklojen välillä on. Mediassa olleiden tietojen perusteella laki on viipynyt poliittisen väännön vuoksi.

Kävin itse läpi hankintalain määritelmät enkä löytänyt ainakaan suuria eroja suhteessa uuteen direktiiviin. Muilta osin vertailutyö on kesken, Hankintaturistikin lupasi palata asiaan lähiaikoina, joten katsotaan miten käy.

Katso myös ensimmäinen vloggaukseni aiheesta:

Uusi Hankintalaki – blogitekstit kootusti yhdessä paikassa

Kaikki hankintalain uudistusta käsittelevät Hankintaturistin ja JIT-Miehen blogin jutut löytyvät nyt kootusti osoitteesta uusihankintalaki.fi Pysy kuulolla!