Milloin kannattaa valittaa?

Aiemmassa postauksessa käytiin läpi sitä, kannattaako julkisesta hankinnasta valittaa markkinaoikeuteen. Asiaan saatiin kaikkien rakastama juristin perusvastaus: riippuu tilanteesta. Numeroiden valossa valittaminen ei ole järkevää, koska valituksella on suurempi mahdollisuus hävitä kuin menestyä.

Mutta kuten hollantilaiset jatkuvasti hokevat, “the devil is in the details“.

Kun nimittäin tarkastellaan hieman pintaa syvemmältä viime vuoden tilastoja ja niiden asiasanoituksia, paljastuu mielenkiintoisia yksityiskohtia. On olemassa markkinaoikeuden ratkaisuja, joissa hankintayksikkö on heikoilla ja taas ratkaisuja, joissa hankintayksikkö voittaa aina.

Katsotaanpa:

Näyttökuva 2016-02-21 kello 23.39.57

Ylläolevassa taulukossa on koottu vuosien 2015 ja 2016 tiedot julkaistuista ratkaisuista. Sininen palkki edustaa ratkaisua, jossa hankintayksikkö on hävinnyt eli valittaja on menestynyt. Selkeänä ykkösenä on epäselvyys tarjouspyynnössä. Näitä ratkaisuja aineistossa on 31 kappaletta ja ainoastaan kolmessa hankintayksikkö on onnistunut voittamaan.

Jälleen kerran kysymys on asiasta, jonka jokainen vähänkin hankintojen kanssa tekemisissä oleva juristi tietää: epäselvällä tarjouspyynnöllä ei menesty. Tämä johtuu siitä, että tarjouspyynnön virheellisyys vaikuttaa niin paljon koko kilpailutukseen.

Epäselvyys voi olla syrjivää ja aiheuttaa helposti sen, että tarjoajien antamat tarjoukset eivät ole keskenään vertailukelpoisia.  Tässä mielessä oikeastaan kaksi ensimmäistä palkkia voisi lyödä yhteen, sillä vertailuperusteet ovat olennainen tarjouspyynnön osa. Myös vertailuperusteita koskevat valituksen menestyvät, koska vertailuperusteissa on koko hankinnan tasapuolisen ja syrjimättömyyden ydin. Vertailuperusteilla tarkoitetaan niitä tekijöitä, joiden avulla tarjoajia pisteytetään ja vertaillaan tarjouskilpailussa. Yhtä tarjoajaa liikaa suosivat vertailuperusteet johtavat markkinaoikeuden mielestä tilanteeseen, jossa tarjoajat eivät ole keskenään tasapuolisessa asemassa. Jos esimerkiksi yksi tarjoaja saa liikaa pisteitä tietyistä vertailuperusteista, koko tarjouskilpailu voi olla pielessä.

Suorahankinnasta tehty valitus näyttää menestyvän myös hyvin. Tämä johtunee paljolti siitä, että suorahankinnan perusteet ovat hankintalaissa hyvin tarkkaan rajatut. Markkinaokeuden ratkaisukäytännössä lakia on tulkittu hyvin tiukasti. Suoraan sanottuna: suorahankinta on iso riski ja riski toteutuu suurella todennäköisyydellä jos suorahankinnasta valitetaan.

Seuraava “menestystarina” liittyy hankintapäätöksen perustelemiseen. Siinä on kysymys pitkälti oikeusturvasta, jonka markkinaoikeus haluaa tietysti vaalia. Heikosti perusteltu hankintapäätös ei takaa tarjoajien oikeusturvaa, koska tarjoajalla ei ole mahdollisuutta päätellä miksi kilpailija oli tällä kertaa parempi.

Ylläoleva taulukko ei kuitenkaan kerro aivan koko totuutta. Sen kertoo tämä:

Näyttökuva 2016-02-21 kello 23.58.01

Tässä kuviossa on huomioitu ratkaisut, joissa hankintayksikölle on tuomittu uhkasakkoa eli käytännössä hankintapäätös on kumottu ja kilpailutus tai esimerkiksi tarjousvertailu on määrätty uudelleen tehtäväksi. Mielenkiintoista on huomata, että hankintapäätöksen perustelemista koskevissa ratkaisuissa jokainen “voittanut” valitus on  menestynyt täydellisesti eli saanut ratkaisun kumottua. Tosin on hyvä huomata, että 20 % hankintapäätöksen perustelemista koskevista valituksista ei menesty.

Toinen selkeä huomio on mielestäni se, että hankintamenettelyn keskeyttämisestä ei kannata valittaa. Menestymisen mahdollisuudet ovat pienet (28%) ja silloinkin kuin onnistuu vakuuttamaan markkinaoikeuden tuomariston, päätöstä ei kumottane.

Yksi mielenkiintoisimmista havainnoista liittyy mielestäni asiasanaan “hankinnan kohde“. Tämä tarkoittaa tilannetta, jossa tarjoaja väittää, että hankintaa ei saisi toteuttaa jollain tietyllä tavalla. Tällaisissa ratkaisuissa markkinaoikeus saattaa todeta, että  hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen suhteen, millaisia ominaisuuksia se hankinnan kohteelta edellyttää. Tai sitten se voi todeta, että hankinnan kohde on määritelty esimerkiksi liian syrjivästi. Kyseinen valitus on siis mielestäni mielenkiintoinen uhkapeli: voiton mahdollisuudet ovat pienemmät kuin häviön, mutta jos voittaa, päätös todennäköisesti kumotaan.

Kaikki yllämainitut asiat ovat monelle juristille perusammattitaidon ja kokemuksen kautta monille täysiä itsestäänselvyyksiä. On kuitenkin hauska huomata että numerot tukevat ainakin omaa intuitiotani varsin hyvin. Tällaisella numeroperäisellä analyysilla ei voida tietenkään korvata kokeneen juristin näkemystä ja kokemusta kustakin itsenäisestä tilanteesta. Taitava juristi voi saada vaikeankin valituksen läpi markkinaoikeudessa. Mutta ainakin minulle tällaisesta tiedosta olis myös hyötyä: se auttaisi pohtimaan vielä toisen kerran, kannattaako valittaa vai ei.

Markkinaoikeuden käsittelymaksuja nostettiin vuoden alusta merkittävästi . Lisäksi kansallisen kynnysarvo on tarkoitus nostaa 30.000 eurosta 60.000 euroon uuden hankintalain myötä. Molemmilla on (toivottavasti) merkittävää vaikutusta markkinaoikeuden työmäärään. Veikkaan kuitenkin, että tämä lista pysyy pitkälti samalla, vaikka juttujen määrä pienenee.

Ylläoleva aineisto perustuu vuosien 2015 ja 2016 tammikuun loppuun mennessä julkaistuihin ratkaisuihin. Aineistoni kasvaa koko ajan molempiin suuntiin, joten täytyy palata aiheeseen vielä myöhemmin tarkennusten kera.

 

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: